de Robert Ahrenholz et Mariza McKee
La Securities and Exchange Commission (SEC) a reçu l'ordre, en vertu de la loi Jumpstart Our Business Startups Act (la loi JOBS), d'adopter des modifications au règlement D afin de prévoir une dispense d'enregistrement en vertu de la Securities Act de 1933, telle que modifiée (la Securities Act). pour les offres privées impliquant des sollicitations générales. En conséquence, le 23 septembre 2013, la SEC a modifié la règle 506 de la réglementation D en ajoutant la règle 506(c) pour permettre les sollicitations générales, tout en conservant les offres traditionnelles de la réglementation D dans la règle 506(b). (Communiqué SEC n° 33-9354 (29 août 2012) («Règle 506(c) Libération»).
La SEC a clairement indiqué dans la publication de la règle 506(c) que malgré les sollicitations générales, les offres de la règle 506(c) et de la réglementation S continueront de ne pas être intégrées tant que les émetteurs maintiendront la nature distincte de chaque offre. En raison des similitudes entre les sollicitations générales et les efforts de vente dirigée, les émetteurs impliqués dans des offres simultanées doivent être prudents dans leur utilisation de la publicité générale afin de garantir que les dispositions du Règlement S relatives aux efforts de vente dirigée (activités réalisées dans le but de conditionner le marché américain) ne sont pas violés.
Cet article discute des méthodes suggérées pour faire de la publicité générale à l'aide de sites Web en vertu de la Règle 506(c), tout en évitant les efforts de vente dirigée, de sorte qu'un émetteur puisse demander les exemptions des Règlements D et S dans le cadre d'une offre nationale et offshore simultanée de titres.
Se conformer simultanément aux règlements D et S
Dans le communiqué 506(c), la SEC n'a pas précisé que le recours à la sollicitation générale pour des offres nationales ne serait pas également considéré comme constituant un effort de vente dirigé en relation avec une offre offshore contemporaine, sauf pour continuer à souligner que les offres concurrentes ne seront généralement pas intégrés. En raison de l'absence d'indications supplémentaires, il est impératif que les émetteurs maintiennent la nature distincte de leurs offres en s'assurant que chaque offre est conforme aux dispositions de sa dispense respective.
Les émetteurs qui s'appuient sur la réglementation S doivent prendre des mesures de précaution pour garantir que les offres ne ciblent pas les « personnes américaines » (« Use of Internet Web Sites To Offer Securities, Solicit Securities Transactions, or Advertise Investment Services Offshore », SEC Release No. 33-7516 ( 23 mars 1998) («Sortie Internet offshore»). Dans l'Offshore Internet Release, la SEC a déclaré que « [o]tre analyse du Securities Act suppose que les informations publiées sur un site Web, si nous devions les considérer comme se produisant aux États-Unis, constitueraient… une « sollicitation générale ou une publicité générale ». "interdit en vertu de la règle 502(c) du règlement D...". En raison des similitudes entre la publicité générale et les efforts de vente dirigée, il est plus que probable que les informations publiées sur un site Web censé se produire aux États-Unis seraient également considérées comme violant les dispositions relatives aux efforts de vente dirigée du règlement S. (Voir Offshore Internet. Libérer).
Les émetteurs américains doivent être particulièrement prudents lorsqu'ils construisent une offre sur un site Web de manière à ne donner aucune indication que l'offre conditionne le marché américain à la vente de titres aux fins du Règlement S. Les mesures de précaution pertinentes lors de la création d'un site Web sont les suivantes : pour utiliser des questionnaires, utiliser des protections par mot de passe sur certains contenus, publier des clauses de non-responsabilité bien visibles et transmettre des informations en gardant à l'esprit les dispositions des exemptions pertinentes. (Voir IPONET, SEC No-Action Letter (26 juillet 1996)). Les sections suivantes expliqueront aux lecteurs comment créer exactement un site Web conforme à la SEC.
Mise en place du site internet de l'émetteur
En raison des progrès technologiques, la SEC a adopté le modèle « accès égal livraison », qui suppose que les investisseurs (et les investisseurs potentiels) ont accès à Internet (« Securities Offer Reform », communiqué de la SEC n° 33-8591 (1er décembre). , 2005)). Cette présomption signifie qu'il est important de restreindre l'utilisation de documents qui feront perdre à un émetteur sa dispense. Ainsi, lors de la création d’un site Web proposant de se conformer simultanément aux dispositions du règlement S et du règlement D, les émetteurs doivent créer des portails Web distincts, adaptés à chaque exemption. Diriger les investisseurs potentiels vers le portail concerné peut se faire soit en créant une page d'ouverture générique du site Web et en dirigeant les visiteurs de là vers le contenu approprié, soit en créant des sites Web complètement séparés pour chaque offre. Les sites Internet d'offres génériques ou distinctes ne doivent pas être contenus dans le site Internet général de l'émetteur. En outre, les sites Web d'offre génériques ou distincts peuvent être créés et maintenus par l'émetteur ou un fournisseur tiers, à condition que l'émetteur exerce des contrôles suffisants sur ce fournisseur tiers. Ces deux approches permettront à un émetteur d'utiliser de la publicité générale, comme un e-mail de masse adressé à une longue liste d'investisseurs potentiels EB-5 ou une publicité sur le Web, tout en limitant le contenu auquel le visiteur du site pourra accéder afin de maintenir le respect des deux exemptions.
Dans ces deux méthodes de création du site Web, une page d'ouverture peut contenir des informations qui peuvent être transmises à des investisseurs potentiels aux États-Unis et à l'étranger. Dans le communiqué d'adoption du Règlement S, la SEC a déclaré qu'un contact isolé et limité aux États-Unis, la diffusion d'informations de routine normalement publiées par une entreprise ne constituerait pas un effort de vente dirigé (SEC Release No. 33-6863 (24 avril 1990). ) («Offres et ventes offshore»). Le règlement S n’est pas destiné à entraver la circulation des communiqués de presse, des reportages ou d’autres activités journalistiques. Ainsi, toute information entrant dans ces catégories ne devrait pas faire craindre à l'émetteur une violation des dispositions du règlement S, si elle est publiée sur le site Internet.
De plus, la définition des efforts de vente dirigée exclut les publicités de base, si moins de 20 % de leur diffusion se fait aux États-Unis. Il est conseillé qu'un site Web créé pour une offre offshore respecte cette limitation, sous la forme d'une publicité tombstone (voir la règle 135 du Securities Act, concernant les informations pouvant être communiquées dans une offre proposée) en ce qui concerne les informations publiées sur la page d'accueil du site. Des informations génériques, telles que le nom de l'émetteur, l'adresse, le numéro de téléphone et l'adresse électronique des principaux bureaux de l'émetteur, le pays d'organisation de l'émetteur et les zones géographiques dans lesquelles il exerce ses activités, peuvent être publiées en toute sécurité sur la page d'accueil d'un site Web. sans violer la disposition relative aux efforts de vente dirigée.
Questionnaires
Que l'émetteur choisisse de créer deux sites Web distincts ou un seul site Web avec deux portails distincts, une fonction de questionnaire doit être incluse sur la page d'accueil du site.[1] Le questionnaire doit viser à déterminer si le visiteur du site est ou non une « personne américaine » selon la définition de la règle 902(k) ou un « investisseur qualifié » selon la règle 501(a). Les informations qui indiqueront si un visiteur du site est une personne américaine sont l'adresse de sa résidence actuelle, son numéro de téléphone, ses informations sur son emploi, l'emplacement géographique où il accède au site Web et l'URL utilisée. Il est important de noter que les offres et les ventes faites à des personnes non américaines, même si elles sont physiquement présentes aux États-Unis, sont considérées comme des transactions offshore ; un séjour aux États-Unis pendant une courte période accédant au contenu de l'offre de réglementation S ne constituera pas un effort de vente dirigé.
Le questionnaire doit également inclure une case à cocher permettant au visiteur d'indiquer explicitement s'il n'est pas une personne américaine ou un investisseur qualifié. Cela contribuera à protéger l’émetteur de toute responsabilité en cas de tentative de contournement des restrictions d’exemption pertinentes. De plus, étant donné que l'opportunité d'investissement passe par le programme EB-5, il peut être pertinent de demander aux visiteurs prétendant se trouver aux États-Unis de donner le statut de leur résidence. Cela peut impliquer de leur demander s'ils fréquentent un établissement d'enseignement aux États-Unis ou le nom de leur employeur s'ils sont dans le pays avec un visa de travail. En incluant un questionnaire sur la page d'ouverture du site Web, l'émetteur peut déterminer le contenu auquel un investisseur potentiel particulier peut avoir accès.
Protections par mot de passe
Une fois que l'investisseur potentiel a répondu au questionnaire, il devrait y avoir une période d'attente pendant laquelle l'émetteur peut vérifier les informations fournies dans le questionnaire. Après avoir vérifié de manière adéquate si l'investisseur potentiel serait classé comme une personne américaine ou comme un investisseur qualifié, l'émetteur doit alors fournir à l'investisseur potentiel un mot de passe qui lui permettra d'accéder au contenu approprié. Cela peut également protéger contre les fausses déclarations de la part du visiteur du site Web. Par exemple, pour un visiteur d'un site Web prétendant se trouver aux États-Unis et fournissant un numéro de téléphone américain sur le questionnaire, un émetteur pourrait demander le consentement pour envoyer le mot de passe dans un message texte au numéro fourni.
Toute indication par le visiteur du site Web selon laquelle il dénature son statut selon la définition d'une personne américaine ou d'un investisseur qualifié devrait amener l'émetteur à vérifier le statut de l'investisseur potentiel avant de fournir le mot de passe pour tout contenu. La SEC a indiqué que si l'émetteur prenait des mesures adéquates pour garantir que les personnes américaines ne puissent pas accéder aux offres offshore, elle ne considérerait pas l'offre comme ciblant les États-Unis. L’objectif final des protections par mot de passe devrait être de démontrer que l’émetteur a entrepris des « procédures adéquates » pour identifier le statut de l’investisseur potentiel et qu’il a fait un « effort de bonne foi » pour se conformer aux dispositions des dispenses.
Avertissements
Placer des avertissements bien visibles dans des zones stratégiques du site Web pour alerter les investisseurs potentiels que l'émetteur a l'intention uniquement de communiquer certaines informations à certaines personnes démontrera en outre les efforts de bonne foi de l'émetteur pour se conformer aux dispenses. Par exemple, même après avoir obtenu un mot de passe pour accéder à certains contenus, une clause de non-responsabilité doit figurer sur la page suivante vers laquelle l'investisseur potentiel est dirigé avec une déclaration identifiant le type d'investisseur potentiel que le contenu du portail est destiné à atteindre. La clause de non-responsabilité doit être significative et aussi précise que possible. La SEC a déclaré qu'en raison des implications mondiales de la communication sur Internet, une clause de non-responsabilité indiquant que « cette offre n'est faite dans aucune juridiction dans laquelle l'offre serait ou pourrait être illégale » ne serait pas considérée comme une clause de non-responsabilité significative. Si possible, il serait prudent de préciser les juridictions dans lesquelles l'offre est faite afin de minimiser la confusion de la part de l'investisseur potentiel.
Hyperliens et présentation des informations
La SEC a également indiqué que « [l]e fait que les informations provenant de tiers soient attribuables à un émetteur dépend du fait que l'émetteur s'est impliqué lui-même dans la préparation de l'information ou qu'il a explicitement ou implicitement approuvé ou approuvé l'information » (« Utilisation des médias électroniques », Communiqué SEC n° 33-7856 (4 mai 2000)). Il est impératif que l'émetteur soit attentif à toute information communiquée via des hyperliens sur son site Internet. Par exemple, si un investisseur potentiel est dirigé vers le portail d'offre offshore et qu'un hyperlien dans ce portail mène à des informations sur le marché des valeurs mobilières américain, il est possible que la SEC considère la communication comme constituant un effort de vente dirigé aux États-Unis. L’émetteur doit déterminer qui bénéficiera de l’utilisation des hyperliens, tout en étant attentif à la nature des informations contenues dans l’adresse Web liée à l’hyperlien.
Même si les précautions mentionnées précédemment étaient mises en place, la SEC « considérerait les sollicitations qui semblent, de par leur contenu, cibler des ressortissants américains comme étant effectuées aux États-Unis ». (Offshore Internet Release.) En fin de compte, l'émetteur doit prendre des précautions pour garantir que, cumulativement, toute information apparaissant sur une partie quelconque du site Web ou du portail de la réglementation S ne créera pas l'impression que l'offre vise à conditionner le marché américain pour les titres proposés. .
[1] (Voir par exemple REIFRC.com, http://www.reifrc.com/resources/REIF-RC/REIF-Investor-Questionaire.pdf pour un exemple de questionnaire utilisé pour déterminer le statut des investisseurs potentiels. )
Robert J Ahrenholz
Robert Ahrenholz est associé au bureau de Kutak Rock à Denver, où il concentre sa pratique sur le financement d'entreprise, les valeurs mobilières, les financements structurés, les titrisations et les financements EB-5. Il a occupé des postes de direction à la Securities and Exchange Commission de Washington, DC, et assure la liaison avec les États du Colorado, du Montana et du Wyoming pour le sous-comité de liaison avec les administrateurs de valeurs mobilières de l'ABA.
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