By Kristal Ozmun
Le 5 octobre 30, les services de citoyenneté et d'immigration des États-Unis (USCIS) ont publié une alerte politique pour « clarifier » sa politique sur les accords de rachat EB-2018. En fait, l'USCIS a officiellement et expressément modifié, au lieu de simplement clarifier, sa politique sur l'EB-5. -XNUMX accords de rachat. La nouvelle alerte politique confère à l'USCIS un large pouvoir pour détecter des accords de rachat inappropriés en relation avec les requêtes d'investisseurs immigrants. Cet article explore la nouvelle alerte politique en passant en revue son contexte historique.
AFFAIRE D'IZUMMI
Matter of Izummi[1] a été le premier à introduire officiellement le concept d'accords de rachat dans la sphère EB-5. Izummi a soutenu qu'un investisseur immigrant ne peut pas signer un accord avec la nouvelle entreprise commerciale (NCE) l'obligeant à racheter sa participation dans l'entreprise à un prix fixe avant d'effectuer les paiements au titre d'un billet à ordre, ou sa participation conditionnelle de deux ans. période de résidence permanente. [2] Les faits de l'affaire Izummi impliquaient une option de vente ou de « vente » prévue dans le contrat de société en commandite du NCE, permettant aux investisseurs immigrants d'exiger du NCE qu'il rachète leurs intérêts dans l'entreprise à un prix fixe. [3] Izummi a estimé que l'option de vente violait l'exigence de risque parce qu'elle portait les caractéristiques d'un accord de dette. [4] Ce raisonnement, bien que sensé, amalgame deux exigences réglementaires distinctes.
Pour que le capital des investisseurs immigrants soit « à risque », il doit être sujet à des gains et des pertes et être investi dans une entité à but lucratif. [5] Dans le même ordre d'idées, la réglementation interdit les accords de dette entre les investisseurs immigrants et les RCE.[6] Il convient donc de noter que le simple fait qu'un investisseur immigrant ait le droit de revendre sa participation au RCE ne viole pas nécessairement l'exigence de risque, car l'investissement peut toujours être sujet à un gain ou à une perte. Néanmoins, un tel accord constituerait probablement un accord de dette, bien que non garanti.[7]
La nouvelle politique de l'USCIS est généralement conforme aux avoirs d'Izummi, avec une exception notable dans une section intitulée « Option pouvant être exercée par la nouvelle entreprise commerciale ».[8] Un accord banal entre les investisseurs immigrants et les RCE est référencé ici à titre d'exemple : un appel , ou acheter, une option selon laquelle les RCE ont la possibilité de racheter les intérêts des investisseurs immigrants. L'USCIS déclare qu'il "ne considère généralement pas ces accords comme des accords de dette inadmissibles", mais le qualifie en disant "une telle option peut être inadmissible s'il existe des preuves que les parties la construisent d'une manière qui la convertit effectivement en un rachat obligatoire ou en une option". exerçable par l’investisseur. [9] Des exemples d'accords interdits comprennent ceux dans lesquels un RCE est tenu de racheter les intérêts des investisseurs immigrants lors de la survenance d'un moment ou d'un événement spécifique. [dix]
Même si, à eux seuls, ces exemples constituent peut-être des extensions raisonnables des avoirs d'Izummi étant donné qu'ils offrent une certitude aux investisseurs immigrants en ce qui concerne le moment du remboursement, le langage permettant à l'USCIS de constater l'existence d'un accord de dette non autorisé « s'il existe » est plus préoccupant. preuve que les parties considèrent » l’option d’achat comme une option de vente. [11] Cela soulève la question : quelle preuve ? En d’autres termes, qu’est-ce qui permettrait à l’USCIS de déterminer qu’une RCE et ses investisseurs immigrants interprètent un accord de cette façon ? De plus, les interprétations sont nécessairement subjectives, alors comment l'USCIS peut-il examiner avec précision et donner son avis sur les intentions subjectives des autres parties ?
Nous reviendrons sur ces questions à la fin de l’article. Pour l'instant, examinons comment les tribunaux fédéraux ont considéré les tentatives antérieures de l'USCIS d'étendre les avoirs d'Izummi lors du rachat.
AFFAIRES DE LA COUR FÉDÉRALE
Doe c. USCIS[12] portait sur une option d'achat permettant au commandité du NCE de « racheter la participation d'un commanditaire pour un prix d'achat de 550,000 400 $ en espèces ou de 99 onces d'or (pureté à 13 %) ». [XNUMX] En rejetant les requêtes sous-jacentes des investisseurs immigrants, l'USCIS s'est appuyée sur Izummi, affirmant qu'une option d'achat « suggère » un accord de rachat interdit. En réponse, le tribunal a motivé :
« Contrairement à l'option de vente dans l'affaire Izummi, qui protégeait le capital du pétitionnaire du risque parce qu'elle donnait au pétitionnaire le droit de récupérer son capital à un prix fixe, l'option d'achat ne confère aucun droit aux plaignants dans cette affaire. Contrairement à l'affaire Izummi, aucune garantie n'a été donnée aux demandeurs dans cette affaire que leur capital serait restitué quel que soit le succès ou l'échec de l'entreprise. L'option d'achat donnait au commandité de Quartzburg Gold le droit de racheter les intérêts des demandeurs si l'entreprise réussissait, mais ce droit ne limitait pas le risque substantiel que l'investissement des demandeurs soit entièrement perdu si l'entreprise échouait. [14]
En conséquence, le tribunal a conclu à juste titre que l'option d'achat était conforme à Izummi parce qu'elle était détenue par le NCE, et non par les investisseurs immigrants, et qu'elle ne limitait pas l'exposition des investisseurs immigrants au risque de perte ou de gain sur leur investissement. [15]
De même, dans l'affaire Chang c. USCIS[16], le tribunal a statué que l'option d'achat du NCE dans cette affaire ne constituait pas un accord de dette inacceptable et ne violait pas l'exigence de risque.[17] Le tribunal a motivé :
Une option d'achat… est un droit contractuel détenu par l'entreprise de mettre fin à la relation financière en restituant l'argent à l'investisseur. L’investisseur n’apporte pas son capital « en échange » d’un accord de dette, car il ne reçoit aucune contrepartie en échange de son argent. C'est plutôt l'entreprise qui profite des deux côtés de l'accord : elle a à la fois l'argent et le droit de restituer l'argent si elle préfère récupérer la participation de l'investisseur dans le partenariat. Pour la même raison, une option d'achat met « le capital à risque » de l'investisseur dans le but de générer un rendement sur le capital placé à risque, id. § 204.6(j)(2), contrairement aux accords de dette interdits par le règlement. Contrairement à une option de vente – ou à un billet, une obligation ou un arrangement similaire – une option d’achat n’offre à l’investisseur aucune garantie qu’il reverra un jour son argent. [18]
L'ALERTE POLITIQUE
Malgré ces positions, la nouvelle alerte politique de l'USCIS repousse une fois de plus les limites d'Izummi. En effet, l’USCIS a cité à tort Izummi pour étayer sa proposition selon laquelle une option d’achat pourrait être inadmissible : « L’affaire Izummi concernait les accords de rachat en général, et pas seulement ceux dans lesquels l’investisseur détient le droit au remboursement. »[19] Le tribunal de Chang a carrément abordé cette question. conclusion erronée de la part de l'USCIS, déclarant que « même le langage le plus large d'[Izummi] souligne la distinction entre les options de vente et d'achat que l'USCIS tente désormais de brouiller. »[20]
Le plus troublant concernant la nouvelle alerte politique, cependant, est le langage mentionné ci-dessus autorisant l'USCIS à considérer une option de vente comme inadmissible sur la base de preuves que les investisseurs immigrants et les NCE la « construisent » comme « un rachat obligatoire ou une option pouvant être exercée par l'investisseur ». Alors encore une fois, quelles preuves ? La nouvelle alerte politique ne fournit aucun aperçu sous forme d’exemples ou autrement. Toutefois, les preuves référencées par l'USCIS devraient se limiter aux accords contraignants entre les parties, car ce sont les seuls documents de contrôle. De plus, idéalement, l’USCIS devrait se limiter à l’examen des preuves versées au dossier pour déterminer l’existence d’une option de vente non autorisée.
L’examen et l’analyse de preuves non contraignantes en dehors du dossier constituent une pente glissante qui donnerait à l’USCIS un pouvoir discrétionnaire pratiquement illimité pour critiquer les requêtes des investisseurs immigrants. Considérons le scénario dans lequel tous les accords entre les investisseurs immigrants et un RCE sont conformes aux exigences de risque et d'absence de dette, mais un agent de migration à l'étranger annonce à tort que les investisseurs immigrants dans le RCE bénéficient d'un droit de remboursement garanti de la part du RCE à une date donnée. Vraisemblablement, dans le cadre de la nouvelle alerte politique, l'USCIS pourrait interpréter cette publicité comme la preuve d'un accord de rachat obligatoire et refuser les requêtes des investisseurs immigrants.
Récemment, cet avocat a reçu un refus I-924, Demande de désignation de centre régional dans le cadre du programme d'investisseurs immigrants, en raison d'un article de presse qui, selon l'USCIS, indiquait qu'il y avait un accord « tacite ou implicite » entre les investisseurs immigrants et le NCE pour les investisseurs immigrants reçoivent des biens immobiliers en échange de leur investissement dans les RCE. En fait, un tel accord n’existait pas. Bien que ce refus ne soit pas directement conforme à l'alerte politique, il illustre bien pourquoi l'USCIS devrait être limité dans son examen des « preuves » suggérant un accord de rachat illicite. Autrement dit, cela permet à l'USCIS de trouver un accord de rachat non autorisé là où il n'en existe pas.
En résumé, la nouvelle alerte politique de l’USCIS est un autre exemple de la portée excessive de l’USCIS. Rien dans Izummi, la loi EB-5 ou la réglementation de l'USCIS ne justifie cette nouvelle itération de politique de rachat. Comme l'a confirmé le tribunal de Chang, « [e]n fin de compte, l'USCIS a agi d'une manière qui entre en conflit avec le langage clair de ses réglementations, qui n'est pas contrainte par un objectif statutaire ou réglementaire, qui étend de manière déraisonnable la logique de l'affaire d'Izummi. , et cela va à l’encontre des preuves contenues dans le dossier. »[21]
Notes:
Affaire d'Izummi, 22 I&N 169 décembre 19 Immigr. Rep. B2-32 (INS Assoc. Comm'r, Examens 1998).
Id. chez 186.
Id. à 183.
Id. à 186.
See 9 Département d'État des États-Unis, Foreign Affairs Manual 402.9-6(B)(c), https://fam.state.gov/fam/09FAM/09FAM040209.html (dernière visite le 19 novembre 2018).
[6] 8 CFR § 204.6(e).
[7] RL Investment Limited Partners c. INS, 86 F. Supp. 2d 1014, 1023 (D. Haw. 2000).
[8] Manuel de politique de l'USCIS, volume 6 – Immigrants, partie G – Investisseurs, chapitre 2.A.2, https://www.uscis.gov/policymanual/HTML/PolicyManual-Volume6-PartG.html (dernière visite le 19 novembre 2018).
Id.
Id.
Id.
[12] 239 F. Supp. 3d 297 (DDC 2017).
Id. à 302.
Id. à 307.
Voir l'identifiant.
[16] Chang c. USCIS, 289 F. Supp. 3d 177 (DDC 2018).
Id. à 185.
Id.
[19] Manuel de politique de l'USCIS, supra note 8, au n.20 (dernière consultation le 19 novembre 2018).
Chang c.USCIS, 289 F. Supp. 3j à 186.
Id. à 188.
Kristal Ozmun
Kristal Ozmun est associée au sein du groupe de pratique en immigration de Miller Mayer. Ozmun concentre sa pratique sur l'immigration basée sur l'emploi avec une spécialisation unique dans la catégorie de préférence EB-5. Ozmun a écrit et donné des conférences sur des sujets EB-5 pour plusieurs organisations, notamment l'American Immigration Lawyers Association, Invest in the USA, EB5 Investors Magazine et ILW.
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