By Osvaldo F. Torres
Combien devraient gagner les agents de migration EB-5 ? Des frais de 100 millions de dollars vous sembleraient-ils raisonnables ? Les investisseurs EB-5 devraient-ils savoir que les agents de migration peuvent percevoir des commissions s’élevant, dans certains cas, à 20 % de l’investissement EB-5 ? Un récent procès EB-5 – celui-ci intenté par des investisseurs EB-5 dans la deuxième phase du projet hôtelier SLS à Las Vegas – allègue une fraude et de nombreuses autres réclamations, notamment des réclamations liées à la non-divulgation de plus de 150 millions de dollars de commissions, de frais, salaires et autres dépenses. En nous concentrant sur les violations potentielles de la divulgation des valeurs mobilières soulevées dans l'affaire SLS, voyons comment atténuer potentiellement les réclamations impliquant la non-divulgation des frais et commissions des agents de migration.
RÉCLAMATIONS SLS : FRAUDE ET MANQUEMENT À L'OBLIGATION FIDUCIAIRE
Le projet SLS impliquait la rénovation et le repositionnement du Sahara Hotel & Casino en SLS Hotel & Casino. Le projet a été mené en deux phases, qui impliquaient toutes deux une levée de fonds EB-5 pouvant atteindre 200 millions de dollars qui a ensuite été prêtée à une entité créatrice d'emplois. Le procès en question concerne la deuxième phase. Les investisseurs plaignants de l'EB-5 allèguent avoir été fraudés, en partie, grâce aux supports marketing et aux représentations verbales des agents de migration, y compris un calendrier trompeur sur le temps qu'il leur faudrait pour recevoir des cartes vertes, des chiffres de création d'emplois faux et trompeurs et utilisations de fonds non divulguées ou déformées.
Le procès allègue que les investisseurs ont été fraudés en faisant de fausses déclarations selon lesquelles les fonds EB-5 ne seraient utilisés que pour des activités créatrices d'emplois. Les investisseurs affirment plutôt que plus de 150 millions de dollars des fonds EB-5 ont été utilisés pour payer des commissions, des honoraires, des salaires et d'autres dépenses sans rapport avec des activités créatrices d'emplois.
Les investisseurs allèguent en outre que ces frais et dépenses leur ont été cachés, affirmant spécifiquement qu'environ 22 millions de dollars de dépenses ont été payés dans le cadre d'un accord de frais de gestion qui n'était mentionné que dans l'accord de prêt EB-5 sans plus de détails sur le montant à payer. Pire encore, l’accord sur les frais de gestion n’aurait été fourni aux investisseurs que juste avant le dépôt du procès. Le procès indique également que les frais étaient cachés dans les états financiers de l'hôtel sous des rubriques telles que les dépenses générales de fonctionnement, pointant vers une entrée spécifique qui montre que l'hôtel a apparemment dépensé 20 millions de dollars en papeterie.
Les plaignants allèguent ensuite une tromperie concernant les coûts de financement et affirment que le plan d'affaires représentait que le produit du prêt EB-5 serait utilisé pour réduire les dettes existantes du projet. Les défendeurs se retrouveraient ainsi avec des coûts de financement par emprunt réduits et un capital suffisant pour exploiter l'entreprise, ce qui semblerait permettre au défendeur de rembourser les prêts EB-5 tels qu'ils sont présentés aux investisseurs. Les investisseurs prétendent que cette déclaration était fausse et trompeuse parce que le taux d'intérêt sur les prêts EB-5 (c'est-à-dire 0.5 pour cent), une fois ajouté aux frais de gestion et autres frais liés à l'immigration, dépassait en réalité les coûts de financement que les défendeurs auraient supportés en relation avec les dettes existantes du projet. En bref, les frais de gestion et autres frais payables par le défendeur ont en fait augmenté les frais généraux du défendeur et ont entravé sa capacité à rembourser les prêts EB-5.
DOCUMENTS SLS : PROBLEMES POTENTIELS DE DIVULGATION DES TITRES
Les mémorandums de placement privé (PPM) pour les deux phases SLS prévoient des frais administratifs de 45,000 100,000 $ par investisseur, apparemment pour couvrir les coûts d'offre, les services de migration et les frais de marketing. Le PPM de la deuxième phase stipule même que le promoteur accorderait au NCE un prêt pouvant aller jusqu'à 5 XNUMX $ par an pendant la durée du prêt EB-XNUMX, payable sur des fonds indépendants, dans le but de payer toutes les dépenses générales et administratives engagées. par le RCE.
La plainte civile allègue néanmoins que 50 millions de dollars ont été versés à un agent de migration, 50 millions de dollars supplémentaires restant dus à cet agent. Cela signifie que les frais administratifs des 400 investisseurs n'auraient pas pu être la seule source de ces paiements : les frais administratifs ne couvriraient qu'environ 18 millions de dollars de ces frais, les 82 millions de dollars restants étant payables à partir d'une source non divulguée autre que les frais administratifs et le prêt du développeur. . Dans un tel cas, le fait de ne pas divulguer la source et le montant de ces frais peut être considéré comme une omission importante qui pourrait enfreindre les lois fédérales sur les valeurs mobilières, d'autant plus qu'un investisseur raisonnable aurait pu considérer ces informations comme importantes pour décider d'investir dans le projet.
De plus, les PPM prévoient que chaque prêt EB-5 peut être utilisé pour financer les coûts et dépenses du projet. Par exemple, le PPM de la deuxième phase prévoit que le prêt EB-5 peut être utilisé pour l'un des éléments suivants :
(i) pour financer les coûts et dépenses du Projet, y compris les coûts et dépenses liés à l'ouverture et aux opérations initiales du Projet, (ii) pour financer les coûts et dépenses et les besoins en fonds de roulement continus et autres besoins généraux de l'entreprise exploiter et entretenir le Projet, (iii) payer les intérêts et les frais sur toute dette liée au Projet (autre que les intérêts sur le Prêt) ; et (iv) pour rembourser d'autres prêts senior, y compris tout financement relais, en totalité ou en partie.
Bien que les PPM indiquent que le prêt EB-5 peut être utilisé pour financer les coûts et dépenses du projet, les PPM indiquent également expressément et à juste titre que les apports en capital des investisseurs ne seront pas utilisés pour payer les commissions d'intermédiaire. Ainsi, dans la mesure où les fonds des investisseurs étaient en fait utilisés pour financer la différence entre les frais payés à l’agent de migration, un tel paiement constituerait probablement une inexactitude importante qui constituerait une violation des lois fédérales sur les valeurs mobilières. Cela reste à prouver.
Les PPM contiennent également une section sur les frais d'intermédiaire et autres frais, qui précise que les paiements peuvent être effectués aux enquêteurs comme suit :
La Société, le Gestionnaire de Classe A, le Développeur et/ou l'un de leurs affiliés respectifs peuvent payer des frais à des personnes, parfois appelées « chercheurs », en contrepartie de l'identification ou de la présentation de la Société et du Projet aux personnes intéressées par l'EB- 5 Programme pilote. Ces chercheurs ne sont affiliés ni à la Société ni au Développeur. Nonobstant le paiement de frais, ces chercheurs ne sont pas des agents ou des représentants de la Société, et la Société n'est liée par aucune déclaration, accord ou représentation faite par ces chercheurs. Aucune partie de l'apport en capital d'un membre investisseur ne sera utilisée pour payer des frais d'intermédiation ou similaires.
Cette divulgation semble décrire adéquatement le rôle d’un chercheur. Cependant, la divulgation ne précise pas que les paiements à ces intermédiaires peuvent dépasser largement le montant des frais administratifs, ni quelles sources de fonds supplémentaires seraient utilisées pour payer les commissions des intermédiaires, ni même fournir une fourchette anticipée des frais payables aux enquêteurs. Étant donné qu'environ 100 millions de dollars de frais payables aux agents de migration peuvent être considérés comme importants pour un investisseur raisonnable, cette divulgation ne parvient peut-être pas à divulguer de manière adéquate le montant et l'étendue des frais d'intermédiaire.
DIVULGATION DES FRAIS EB-5
Depuis le lancement du programme EB-5, les responsables du projet et les avocats se sont penchés sur la question de la divulgation des frais, en particulier celle des honoraires des agents de migration. Au début de la pratique EB-5, on ne se concentrait pas suffisamment sur la nécessité de divulguer les frais. À mesure que le secteur s’est développé, la divulgation des frais s’est améliorée, mais beaucoup semblent encore avoir échoué. Même aujourd’hui, l’industrie semble avoir du mal à résoudre ce problème.
Cependant, la responsabilité de l'incapacité à divulguer adéquatement les honoraires n'incombe pas nécessairement directement aux responsables du projet ou à leurs avocats. Un obstacle courant à une divulgation claire provient du manque de connaissances réelles concernant le montant exact des frais qui seront payés au moment de la finalisation des documents d'offre. Cela se produit généralement parce que, pour évaluer l'intérêt pour le projet, les documents d'offre doivent être préparés avant d'être présentés aux agents de migration. En conséquence, les responsables du projet ne connaissent souvent pas le montant ou l’ampleur des frais des agents de migration au début du projet. Bien entendu, cela n’excuse pas une divulgation appropriée et en temps opportun, mais cela encadre la question du calendrier en ce qui concerne la divulgation des frais. Quoi qu’il en soit, les meilleures pratiques exigeraient que les documents d’offre soient modifiés ou complétés une fois que les frais des agents de migration sont connus. Cependant, un autre obstacle réside dans le fait que les agents de migration s’opposent souvent avec véhémence à la divulgation de leurs honoraires, ce qui présente de sérieux défis juridiques et pratiques sur le plan commercial.
De même, l'inclusion d'une gamme de frais d'agent anticipés pose même un problème, car une telle divulgation peut nuire à la capacité de la nouvelle entreprise commerciale (NCE) à négocier les frais à l'avenir, car elle peut établir une attente (ou pire encore, une norme) pour les agents de migration du projet avancent. En pratique, cela pourrait placer le NCE dans une situation de désavantage concurrentiel, qui ne ferait qu’être exacerbé lorsque le NCE fait appel à plus d’un agent.
En outre, le cœur du problème réside dans le fait que les agents de migration à l'étranger, qui peuvent parfois gagner jusqu'à 200,000 5 dollars par investisseur sur la durée typique de l'investissement EB-XNUMX, ne relèvent généralement pas de la compétence de la Securities and Exchange Commission (SEC). , que ce soit pour des raisons juridictionnelles ou autres. En conséquence, les agents de migration peuvent ne pas se concentrer pleinement ou ne pas comprendre complètement les interdictions des lois américaines sur les valeurs mobilières contre les inexactitudes et les omissions importantes et l'impact négatif qu'une réclamation de la SEC aurait sur un projet. Il est important de noter que même si la SEC aurait des difficultés à faire valoir sa compétence sur les accords de migration basés à l'étranger, cela ne signifie pas que la SEC n'a aucun recours contre la NCE et ses dirigeants pour les actes des agents de la NCE (mais c'est un sujet pour un autre article). ).
Étant donné que tous les investisseurs ne connaissent pas bien le fonctionnement des agents migratoires et peuvent même les considérer comme des conseillers impartiaux, certains investisseurs peuvent même ne pas savoir combien les agents migratoires peuvent gagner en relation avec un projet. Comme indiqué ci-dessus, les agents de migration préfèrent parfois que les frais restent occultés. Une interaction que notre cabinet d’avocats a eue avec un important agent migratoire chinois illustre parfaitement le nœud du problème. Notre cabinet a indiqué que les frais des agents de migration devaient être entièrement divulgués. Dans ce projet, il n'y avait aucun problème de timing puisque les frais de l'agent de migration étaient connus avant la finalisation du document d'offre. Cependant, l’agent de migration s’est catégoriquement opposé à leur divulgation aux investisseurs, probablement parce que ceux-ci prendraient conscience de ce que l’agent pouvait gagner grâce à la transaction. Ce manque de transparence a suscité notre réaction immédiate et quelque peu évidente : le fait que l’agent de migration ne voulait pas que les investisseurs connaissent les frais parce que cela pourrait avoir un impact sur leur décision est précisément ce qui rend la non-divulgation potentiellement importante du point de vue du droit des valeurs mobilières.
DIVULGATION DES FRAIS ET MATÉRIALITÉ
Quel que soit le contexte, cependant, les lois fédérales sur les valeurs mobilières reposent sur l’idée que les investissements doivent être basés sur la divulgation complète des informations nécessaires « pour mettre en lumière les éléments de valeurs réelles et irréelles qui se cachent derrière un titre. » 1] Ces lois se concentrent sur l’obligation de divulguer des informations importantes. Par exemple, la règle 10b-5 de la Securities Exchange Act de 1934 (Exchange Act) interdit la divulgation de toute fausse déclaration sur un fait important, ou l'omission d'un fait important qui est nécessaire pour empêcher que des déclarations déjà faites ne deviennent trompeuses, en relation avec le achat ou vente de titres.
Le critère d'importance relative consiste à déterminer s'il existe une probabilité substantielle qu'un investisseur raisonnable considère l'inexactitude ou l'omission comme importante au moment de décider d'acheter ou de vendre un titre.[2] La Cour suprême a statué qu'un fait inexact ou omis est important si un investisseur raisonnable l'aurait considéré comme modifiant de manière significative la « combinaison totale d'informations mises à disposition ».[3]
Même s’il n’existe pas de règle claire quant à l’importance relative, les émetteurs de titres qui respectent strictement certaines règles de sécurité peuvent se protéger de toute responsabilité. L’une de ces règles de sécurité est la doctrine judiciaire de « l’appel à la prudence », selon laquelle les informations prospectives ne seront généralement pas considérées comme importantes si elles contiennent également suffisamment de mises en garde.[4] Pour que les mises en garde répondent aux exigences de cette doctrine, ces formulations « doivent être substantielles et adaptées aux projections, estimations ou opinions futures spécifiques » en cause.[5]
Dans le contexte du programme EB-5, la SEC a intenté des poursuites contre des émetteurs de titres et leurs dirigeants pour violation des dispositions sur l'importance relative des lois fédérales sur les valeurs mobilières. Bon nombre de ces mesures coercitives de la SEC concernaient des allégations de détournement de capitaux investis par des investisseurs EB-5 vers d'autres usages, y compris l'usage personnel des directeurs de projets.
Dans une récente affaire civile, la SEC a allégué qu'au moins 7.5 millions de dollars avaient été détournés des apports en capital des investisseurs pour payer des agents de commercialisation à l'étranger. Bien que le projet ait révélé que des frais de syndication payables par les investisseurs allant de 40,000 60,000 à 8.9 16 dollars seraient utilisés pour payer les dépenses liées à l'offre, y compris les commissions d'intermédiaire aux agents de migration, la plainte allègue que les frais de syndication réellement perçus s'élevaient à 10 millions de dollars, ce qui était insuffisant pour payer les plus de 10 millions de dollars d'honoraires d'intermédiaire payés par le projet, ce qui constitue une violation de la section 5(b) de l'Exchange Act et de la règle 6b-XNUMX.[XNUMX]
LES LOIS SONT CONÇUES POUR PROTÉGER LES PARTIES IMPLIQUÉES
Les lois, règles et réglementations de la SEC sont complexes, mais en fin de compte, elles sont conçues pour protéger les investisseurs en essayant de garantir que les documents d'offre contiennent une information complète et équitable et que les courtiers et autres personnes ayant un « intérêt » dans la vente de titres en échange de une commission ou des frais répondent à certaines exigences en matière de formation et réussissent la vérification des antécédents. Les agents migratoires basés à l’étranger ne sont généralement pas soumis à la juridiction de la SEC. En tant que tel, les règles des courtiers de la SEC peuvent ne pas s’appliquer à eux. Néanmoins, les investisseurs qui sont en train de déterminer s'ils doivent investir dans un projet EB-5 doivent être conscients des différents acteurs impliqués dans le processus, des rôles qu'ils jouent et de la compensation qu'ils peuvent recevoir. Après tout, ils ont droit à cette information. Lors de l'évaluation d'un projet particulier, les investisseurs doivent savoir que les agents de migration peuvent être en mesure de percevoir des frais substantiels et sont donc des vendeurs qui ont un « intérêt » dans la décision de l'investisseur. À ce titre, les investisseurs doivent entreprendre un examen complet du projet en faisant appel à un conseiller en valeurs mobilières expérimenté EB-5 afin de prendre une décision éclairée et indépendante sur les mérites de l'investissement.
Notes:
[1] George S. Branch et James A. Rubright, « Intégrité des informations fournies par la direction en vertu des lois fédérales sur les valeurs mobilières. » 37 Autobus. Loi. 1447, 1453 (1982) (citant HR Rep. No. 85-73, p. 1-2 (1933)).
[2] Basic Inc. c. Levinson, 485 US 224, 238 (1988).
[3] TSC Industries, Inc. contre Northway Inc., 426 US 406, 449 (1976).
[4] Dans l'affaire Sprint Corp. Securities Litigation, 232 F. Supp. 2d 1193 (D. Kan. 2002) ; Grossman contre Novell, Inc., 120 F.3d 1112, 1121 (10e Cir.1997).
[5] Grossman, 120 F.3d à 1121 h XNUMX.
[6] SEC c. San Francisco Regional Center, LLC, action civile n° 3 : 17-cv-00223 (ND Calif. Déposé le 17 janvier 2017).
Osvaldo F. Torres
Osvaldo F. Torres, Esq., diplômé de la faculté de droit Carey de l'Université de Pennsylvanie, a, au cours de ses 35 années de carrière, aidé ses clients à gérer des transactions complexes sur les sociétés et les valeurs mobilières. Au cours des 12 dernières années, Torres a été immergé dans l'espace EB-5. Il représente régulièrement des centres régionaux, des promoteurs et des émetteurs dans le cadre de questions d'offre, de prêt et de redéploiement pour des projets hôteliers, multifamiliaux, de résidences pour personnes âgées, de franchise et autres. Torres est fréquemment invité à prendre la parole lors des conférences EB-5 sur les questions de valeurs mobilières. Il est membre de la table ronde EB-5 SEC, siège aux comités de leadership, de politique publique et de rédaction de l'IIUSA et est classé AV Preeminent par Martindale-Hubbell.
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