Par Catherine DeBono Holmes
Le 7 décembre 2015, la Securities and Exchange Commission des États-Unis (SEC), l'agence fédérale américaine qui administre les lois fédérales américaines sur les valeurs mobilières, a annoncé une série d'ordonnances de règlement contre six avocats aux États-Unis, un résident chinois qui résidait auparavant aux États-Unis, et une mesure d'exécution contre un autre avocat américain, qui tous ont été accusés d'offrir des investissements EB-5 alors qu'ils n'étaient pas enregistrés pour agir en tant que courtiers en valeurs mobilières en vertu des lois américaines sur les valeurs mobilières. Andrew J. Ceresney, directeur de la division Enforcement de la SEC, a déclaré dans le communiqué de presse de la SEC annonçant l'action que : « Les individus et les entités fournissant certains services et recevant des commissions doivent être enregistrés pour exercer légalement leurs activités de courtier en valeurs mobilières s'ils collectent des fonds pour EB. -5 projets. Les avocats dans ces affaires auraient reçu des commissions pour vendre, recommander et faciliter les investissements EB-5, et ils sont tenus responsables du non-respect des lois et réglementations applicables en matière de valeurs mobilières.
Contrairement à toutes les autres mesures coercitives annoncées par la SEC en 2014 et plus tôt en 2015, aucune des mesures annoncées le 7 décembre 2015 n'impliquait une fraude liée aux investissements EB-5 eux-mêmes, ou à des pertes des investisseurs ayant acheté EB-5. investissements. Les ordres de règlement de décembre concernaient uniquement la réception de paiements que la SEC considérait comme des commissions pour la vente d'investissements EB-5. Ces ordonnances de règlement sont le résultat d'une vaste enquête menée par la SEC au cours des deux dernières années sur les méthodes par lesquelles les investissements EB-5 sont vendus et sur les personnes qui reçoivent ces paiements. Il convient de noter que toutes les personnes nommées dans les actions en justice étaient des ressortissants américains au moment où elles auraient reçu des paiements.
À ce jour, aucun agent de commercialisation étranger ayant reçu des paiements dans le cadre de la vente d'investissements EB-5 en dehors des États-Unis n'a été accusé de violation des lois américaines sur les valeurs mobilières. Cependant, la SEC a annoncé en janvier 2016 que le marché de l'EB-5 était l'une de ses priorités en matière d'examen, indiquant que la SEC se concentrerait spécifiquement sur l'EB-5 et chercherait probablement à engager des mesures coercitives contre les personnes que la SEC estime être engagé dans la vente d'investissements EB-5 en violation des lois américaines sur les valeurs mobilières. Il est donc essentiel que les agents marketing chinois comprennent les exigences des lois américaines sur les valeurs mobilières et mènent leurs activités de manière à ne pas entraîner de violations de ces lois américaines.
L'Exchange Act des États-Unis exempte les personnes non américaines des exigences de l'Exchange Act.
Il n’est pas nécessaire que toutes les personnes impliquées dans la vente d’investissements EB-5 soient un courtier en valeurs mobilières enregistré aux États-Unis. Il existe des dispenses d'enregistrement qui s'appliquent à un certain nombre de personnes exerçant des activités d'investissement EB-5, sous réserve du respect des conditions de chaque dispense. En respectant les conditions d'exemption d'enregistrement, il est possible pour les personnes non enregistrées d'exercer l'activité d'investissement EB-5. Cet article explique l'exemption d'enregistrement de courtier en valeurs mobilières dont disposent les agents de commercialisation chinois, ainsi que les conditions requises pour demander cette exemption.
La base des actions de la SEC contre les personnes non enregistrées pour avoir reçu des commissions d'intermédiaire est l'article 15(a) de la loi américaine Securities Exchange Act de 1934 (la «Loi sur les échanges"), qui exige que les personnes exerçant des activités de transactions sur valeurs mobilières soient tenues de s'inscrire auprès de la SEC en tant que courtiers en valeurs mobilières. Cependant, cet article ne s'applique pas aux transactions en dehors des États-Unis, conformément à l'article 30(b) de l'Exchange Act. Cet article prévoit une exemption générale de toutes les dispositions de l'Exchange Act, y compris l'article 15(a), pour les personnes qui n'exercent pas d'activités commerciales aux États-Unis. Il se lit comme suit :
"Les dispositions de ce titre ou de toute règle ou réglementation en vertu de celui-ci ne s'appliqueront pas à toute personne dans la mesure où elle effectue des transactions sur valeurs mobilières sans la juridiction des États-Unis, à moins qu'elle n'effectue de telles transactions en violation des règles et réglementations que la Commission peut prescrire si nécessaire ou approprié pour empêcher l’évasion de ce titre.
Les tribunaux américains ont restreint l'exemption pour les personnes non américaines.
Lu littéralement, l'article 30(b) exempterait toute personne effectuant des transactions commerciales en dehors des États-Unis de toute exigence en vertu de l'Exchange Act. Toutefois, les tribunaux américains ont statué que cette exemption n'est pas disponible dans trois circonstances :
(i) si des transactions ont eu lieu sur un marché de valeurs mobilières américain – ce qui a généralement été interprété par les tribunaux comme désignant des transactions sur des bourses ou des marchés commerciaux américains ;
(ii) si des offres et des ventes ont été faites à l'étranger à des personnes américaines ou aux États-Unis pour faciliter la vente de titres à l'étranger ; ou
(iii) si les États-Unis ont été utilisés comme base pour une fraude en valeurs mobilières perpétrée contre des étrangers.
Les tribunaux américains ont accordé la compétence de la SEC sur les investissements EB-5 vendus en dehors des États-Unis dans des cas de fraude en valeurs mobilières..
Dans le cadre de la compétence EB-5 pour les actions survenues en dehors des États-Unis, la SEC et les tribunaux américains se sont concentrés sur les cas de fraude en valeurs mobilières perpétrée contre les investisseurs EB-5. Ces cas de fraude impliquent généralement des centres régionaux ou des sponsors d'investissement EB-5 qui ont fait de fausses promesses aux investisseurs concernant le projet, ou qui ont collecté des fonds pour un projet désigné et ont ensuite utilisé le produit de l'offre à leur avantage personnel, plutôt que d'investir les fonds dans le projet. projet. Dans de nombreux cas, cela aurait eu pour résultat que les investisseurs EB-5 n'auraient pas reçu l'approbation I-526, car leur investissement n'aurait pas été utilisé pour le projet spécifié dans leurs pétitions I-526, et dans certains cas, l'argent des investisseurs EB-5 aurait été perdu. aussi.
Par exemple, en 2015, la SEC a intenté une action pour fraude contre Lobsang Dargey et ses sociétés « Path America », qui ont levé au moins 125 millions de dollars pour deux projets immobiliers, mais ont ensuite détourné 14 millions de dollars pour des projets immobiliers sans rapport et 3 millions de dollars pour un usage personnel. y compris l'achat de sa maison de 2.5 millions de dollars et les retraits d'argent dans les casinos. Plus tôt en 2015, la SEC a intenté une action pour fraude contre Bingqing Yang et Luca International Group, dont les défendeurs ont détourné les bénéfices pour un usage personnel. Dans l'affaire de 2013 contre Marco A. Ramirez, la SEC a allégué que les défendeurs avaient abusé des fonds des investisseurs à des fins personnelles, par exemple pour financer leur restaurant à thème cajun.
Dans l'affaire SEC v. A Chicago Convention Center, LLC, Anshoo Sethi et Intercontinental Regional Center Trust of Chicago, LLC de 2013, un tribunal fédéral américain a statué que la SEC avait allégué de manière adéquate une transaction nationale sur titres, comme l'exigeait la déclaration d'un titre. réclamation pour fraude. Le tribunal dans cette affaire s'est concentré sur les liens entre l'offre d'investissement EB-5 et les États-Unis, notamment sur le fait que le contrat de souscription devait être remis par les investisseurs EB-5 aux défendeurs aux États-Unis, les fonds de l'offre étaient envoyés à une société basée aux États-Unis. agent séquestre, l'agent séquestre ne débloquerait les fonds qu'après approbation des demandes de visa américain des investisseurs, et les investisseurs n'étaient liés que si le contrat de souscription était accepté et contresigné par le gestionnaire du fonds d'investissement EB-5 aux États-Unis. Le tribunal a statué que ces liens étaient suffisants pour que la SEC affirme sa compétence sur l'affaire, puisqu'il s'agissait d'une fraude en valeurs mobilières perpétrée sur des étrangers.
La SEC n'exige généralement pas que les personnes étrangères s'inscrivent en tant que courtiers en valeurs mobilières pour la vente de titres américains en dehors des États-Unis à des personnes non américaines..
Dans les cas qui n'impliquent pas de fraude ou de vente de titres sur un marché américain ou à des personnes américaines, la compétence de la SEC est plus limitée en raison de l'exemption générale de l'article 30 de l'Exchange Act. La SEC a reconnu son rôle plus limité dans les questions qui n'impliquent pas de fraude dans plusieurs déclarations de politique antérieures. Par exemple, dans le communiqué SEC 34-25801 publié le 23 juin 1988, la SEC a déclaré que sa politique n'est pas d'exiger l'enregistrement des courtiers lorsque des sociétés étrangères vendent des titres américains exclusivement à des personnes non américaines en dehors des États-Unis. spécifiquement indiqué dans la version 34-25801 que :
« [L]e personnel estime que : contrairement au champ d'application plus étendu des dispositions antifraude, les exigences américaines en matière d'enregistrement des courtiers n'étaient pas destinées à protéger les étrangers traitant avec des professionnels étrangers en valeurs mobilières en dehors des États-Unis. Au contraire, la responsabilité première de protéger les investisseurs étrangers contre les comportements répréhensibles des professionnels étrangers en valeurs mobilières incombe aux autorités de réglementation des valeurs mobilières étrangères.
La SEC a également adopté des réglementations en vertu de l'Exchange Act qui reconnaissent le rôle que peuvent jouer les agents de vente non américains dans le cadre de la vente de titres américains. Par exemple, dans la règle 15a-6 de la SEC, la SEC a confirmé ses politiques sur les personnes non américaines et a déclaré que l'enregistrement des courtiers américains n'est pas requis pour les agents étrangers qui vendent des titres uniquement à des personnes non américaines et mènent entièrement leurs activités de vente. En dehors des États-Unis
Dans le communiqué d'adoption de la SEC pour la Règle 15a-6, la SEC a déclaré que les courtiers opérant en dehors des frontières physiques des États-Unis mais utilisant les courriers, les fils ou les lignes téléphoniques des États-Unis pour négocier des titres avec des personnes américaines situées aux États-Unis ne seraient généralement pas exonéré en vertu de l’article 30(b) de l’Exchange Act. Cependant, la SEC a confirmé sa politique de longue date selon laquelle les courtiers étrangers qui sollicitent des personnes non américaines en dehors des États-Unis pour acheter des titres d'émetteurs américains ne sont pas tenus d'être enregistrés en tant que courtiers en valeurs mobilières américains.
Les agents chinois qui souhaitent éviter toute violation de l'Exchange Act devraient éviter de faire des affaires aux États-Unis et de détenir des intérêts dans les centres régionaux américains et dans d'autres entreprises américaines.
Les agents chinois qui participent à la vente des investissements EB-5 agissent en fait en tant que courtiers non américains de titres américains. Selon les principes de la SEC Rule 15a-6 et de la SEC Release 34-25801, les agents chinois ne seraient pas tenus de s'enregistrer en vertu de l'Exchange Act tant qu'ils exercent leurs activités en dehors des États-Unis et vendent uniquement à des personnes non américaines. La SEC prend généralement en compte l'endroit où une entreprise a des bureaux, où elle a des employés et où se trouvent ses employés lorsqu'ils exercent leurs activités, pour déterminer où une personne exerce ses activités. Par conséquent, afin que les agents chinois puissent démontrer qu’ils n’exercent aucune activité aux États-Unis, il est fortement recommandé qu’ils n’aient pas de bureau aux États-Unis, ni d’employés ou de dirigeants basés aux États-Unis, et que les agents chinois ne sollicitent pas d’investisseurs aux États-Unis. États.
Certains agents chinois cherchent à obtenir une participation au capital des centres régionaux américains, ou dans l'entité qui possède des biens dans lesquels les fonds EB-5 sont investis, ou qui prête des fonds au projet EB-5. Détenir ce type d’investissements en actions dans des entreprises américaines pourrait être considéré comme une preuve de faire des affaires aux États-Unis, ce qui pourrait potentiellement soumettre les agents chinois à la juridiction des États-Unis. Il n'existe aucun précédent indiquant si la SEC ou un tribunal américain considérerait qu'une participation passive au capital d'une ou plusieurs entreprises américaines par un agent chinois fait des affaires aux États-Unis. Cependant, lorsque l'agent chinois lève activement des fonds par le biais d'un EB-5 offre pour cette entité, cela peut être considéré comme une implication plus active de l'agent chinois dans les activités américaines, ce qui pourrait ouvrir la possibilité d'une juridiction aux États-Unis.
Il n'est pas non plus clair si un agent chinois serait considéré comme faisant des affaires aux États-Unis s'il se rend aux États-Unis pour effectuer une vérification préalable des projets américains, ou s'il accompagne les investisseurs chinois EB-5 pour visiter les sites de projets et mener leurs propres opérations. vérifications nécessaires. À notre avis, ce ne sont pas les types d’activités qui devraient faire perdre à un agent de commercialisation chinois son exemption d’enregistrement de courtier en vertu des lois américaines sur les valeurs mobilières. Cependant, pour les agents chinois qui souhaitent être aussi conservateurs que possible, nous conseillons aux agents chinois d'engager des tiers pour faire preuve de diligence raisonnable sur les projets et de faire en sorte qu'un représentant du sponsor du projet EB-5 rencontre tout EB-5 potentiel. investisseurs qui souhaitent visiter un site.
La participation périodique à des conférences EB-5 ou à d'autres événements commerciaux généraux aux États-Unis ne devrait pas être considérée comme faisant des affaires aux États-Unis, tant que les agents chinois n'ont pas d'adresse permanente aux États-Unis. Une visite occasionnelle sur un site de projet ne serait probablement pas non plus envisagée. faire des affaires aux États-Unis Il n'existe pas de directives ou de réglementations spécifiques concernant le type ou le nombre de visites qu'un agent chinois peut effectuer aux États-Unis sans être considéré comme faisant des affaires aux États-Unis.
Certains agents de commercialisation chinois peuvent détenir des intérêts dans des centres régionaux américains, soit entièrement, soit en partenariat avec des personnes américaines. Si un agent de commercialisation chinois exerce ses activités au nom d'un centre régional américain, cela pourrait être considéré comme faisant des affaires aux États-Unis, puisque le centre régional est une entreprise basée aux États-Unis. Par conséquent, les agents marketing chinois qui exercent leurs activités en tant que représentants d’un centre régional américain pourraient perdre leur exemption des lois américaines sur les valeurs mobilières, même si toutes leurs sollicitations d’investissement EB-5 sont effectuées en Chine.
Les agents chinois peuvent s'engager dans les activités d'investissement EB-5 en tant qu'agents de l'émetteur d'investissement EB-5 (le « NCE ») ou en tant qu'associés étrangers ou d'intermédiaires étrangers embauchés par une société américaine ou un courtier en valeurs mobilières américain.
Les agents chinois peuvent se lancer dans les activités d'investissement EB-5 en vertu d'accords écrits conclus directement avec les émetteurs américains d'investissements EB-5. Il s’agit aujourd’hui de la forme la plus courante d’accord de commercialisation EB-5. Dans le cadre de cet accord, l'émetteur des investissements EB-5 embauche l'agent chinois et paie directement l'agent chinois. L'émetteur peut légalement accepter de payer l'agent chinois, à condition que celui-ci ne soit pas tenu de s'inscrire en tant que courtier en valeurs mobilières américain. Comme expliqué précédemment, cela nécessite que l'agent chinois n'ait pas de bureaux aux États-Unis, pas d'employés aux États-Unis, ne mène aucune activité aux États-Unis et ne vende qu'à des personnes non américaines en dehors des États-Unis.
Certains émetteurs d'investissement EB-5 embauchent des courtiers en valeurs mobilières enregistrés aux États-Unis pour participer à leurs offres d'investissement EB-5. Parfois, ces courtiers américains dirigent l’ensemble de l’offre EB-5, y compris l’offre en dehors des États-Unis. Dans ces cas-là, le courtier américain conclut des accords avec des agents chinois en vertu desquels le courtier américain rémunère les agents chinois. Ces accords sont généralement autorisés en vertu d'une politique annoncée par la FINRA, qui signifie Financial Industry Regulatory Authority, l'organisation qui réglemente les courtiers en valeurs mobilières enregistrés aux États-Unis. La FINRA autorise les courtiers en valeurs mobilières américains à payer des commissions aux « associés étrangers » du courtier, ou des honoraires d'intermédiation aux intermédiaires étrangers non enregistrés. Un associé étranger est une personne physique qui est inscrite auprès du courtier en déposant un formulaire U-4 pour cette personne. Le courtier en valeurs mobilières américain est tenu de superviser toutes les activités liées aux valeurs mobilières de l'entreprise associée étrangère. Les courtiers en valeurs mobilières américains peuvent également payer des « intermédiaires étrangers », à condition qu’ils se contentent de présenter les investisseurs au courtier en valeurs mobilières américain et qu’ils ne participent d’aucune manière à la transaction d’investissement EB-5, par exemple en aidant le courtier en valeurs mobilières américain. l'investisseur remplit un contrat de souscription.
La SEC n'a indiqué aucun changement dans sa politique à l'égard des agents chinois qui vendent des investissements EB-5 en dehors des États-Unis.
Dans le cadre de son enquête sur le marché des investissements EB-5, la SEC a demandé à un certain nombre de centres régionaux EB-5 d'identifier toutes les personnes à qui ils ont payé des commissions ou des frais dans le cadre de la vente d'investissements EB-5. D'après les réponses qu'elle a reçues des centres régionaux au cours des deux dernières années, la SEC est consciente que les agents marketing chinois reçoivent des commissions et autres compensations dans le cadre de la vente d'investissements EB-5 en Chine. La SEC n'a fait aucune déclaration indiquant que ces commissions ou autres compensations constituent une violation de l'Exchange Act en ce qui concerne les agents de marketing chinois qui n'exercent pas d'activités aux États-Unis. Par conséquent, les récentes actions annoncées par la SEC contre les personnes qui ont reçu des « finders » les frais de vente d'investissements EB-5 ne devraient pas avoir d'impact sur les activités des agents de marketing chinois, à condition qu'ils n'aient pas de bureaux ni d'employés aux États-Unis, qu'ils ne sollicitent pas d'investisseurs aux États-Unis et qu'ils ne fassent pas d'affaires aux États-Unis, que ce soit en relation avec avec la vente d'investissements EB-5 ou en tant que représentant d'un centre régional américain.
Catherine DeBono Holmes
Catherine DeBono Holmes est présidente du groupe de droit du capital d'investissement chez Jeffer Mangels Butler & Mitchell LLP à Los Angeles et exerce le droit chez JMBM depuis plus de 30 ans. Elle se spécialise dans les offres d'investissement pour les immigrants EB-5 et dans les transactions hôtelières et immobilières réalisées par des investisseurs chinois aux États-Unis.
Voir le profil completAVIS DE NON-RESPONSABILITÉ : Les opinions exprimées dans cet article sont uniquement celles de l'auteur et ne représentent pas nécessairement celles de l'éditeur ou de ses employés. ou ses sociétés affiliées. Les informations trouvées sur ce site Web sont destinées à être des informations générales ; il ne s’agit pas de conseils juridiques ou financiers. Des conseils juridiques ou financiers spécifiques ne peuvent être donnés que par un professionnel agréé connaissant parfaitement tous les faits et circonstances de votre situation particulière. Vous devez consulter des experts juridiques, en immigration et financiers avant de participer au programme EB-5. La publication d'une question sur ce site Web ne crée pas de relation avocat-client. Toutes les questions que vous publiez seront accessibles au public ; n’incluez pas d’informations confidentielles dans votre question.
