par Ellen Choe et Robert Lee
Introduction
L'industrie EB-5 continue d'évoluer, mais les responsables des services de citoyenneté et d'immigration des États-Unis ont peu de conseils en ce qui concerne les RFE (demande de preuves) et les NOID (avis d'intention de refus).
Une note de mai 2013 de l'USCIS a fourni les orientations les plus importantes à ce jour, mais les interprétations spécifiques continuent d'être peaufinées. Étant donné que l'USCIS ne fournit pas de manuel spécifique avec les dernières mises à jour, ni aucun autre moyen d'obtenir un aperçu de son état d'esprit en matière d'arbitrage, il est important de connaître les tendances historiques ainsi que les tendances les plus actuelles en ce qui concerne la compréhension des RFE et des NOID.
Les changements de normes profitent aux investisseurs, aux centres régionaux, aux professionnels du secteur et à l’industrie dans son ensemble. Certes, l'USCIS et d'autres agences gouvernementales s'efforcent de rendre l'EB-5 plus sûr et plus sécurisé. Cependant, traverser cette période d’ajustement a été difficile. Des exemples de RFE seront abordés dans cet article pour aider les lecteurs à comprendre ce qui se passe dans le processus de dépôt et d'évaluation des projets.
Comprendre le processus RFE et NOID
Qu'est-ce qu'un RFE ou un NOID ? Lorsqu'une demande EB-5 manque de preuves suffisantes ou contient des détails douteux, l'arbitre de l'USCIS émet généralement un RFE pour donner au demandeur la possibilité de clarifier ou de fournir des preuves supplémentaires pour approbation. Le demandeur dispose alors d’un délai de réponse standard d’environ 90 jours pour une RFE. Si, après la soumission d'une réponse à la RFE, et que l'arbitre n'est toujours pas satisfait, un NOID est émis. Le demandeur dispose généralement de 33 jours ou moins pour répondre à un NOID. Bien que cela soit rare, il existe des incidents où un demandeur a reçu un NOID en première réponse.
Veuillez garder à l’esprit que le simple fait qu’un projet ou un investisseur reçoive une RFE ne signifie pas que la requête n’a pas été déposée correctement ou que le projet est défectueux. Parfois, il est utilisé comme stratégie pour déterminer comment l'USCIS statuera. Les centres régionaux dotés de structures de transaction nouvelles ou sophistiquées peuvent anticiper et utiliser les RFE comme moyen d'apprendre à répondre et à expliquer leur projet. À mesure que le secteur EB-5 continue de mûrir, les principaux développeurs et centres régionaux possédant une expérience en banque d'investissement et en investissement institutionnel sont progressivement entrés sur le marché. Les accords et les modèles commerciaux les plus sophistiqués doivent désormais être testés, et cela se fait généralement par le biais du processus consistant à déposer une pétition puis à répondre à un RFE. Le fait d'avoir des acteurs financièrement avisés dans l'industrie peut donner une légitimité à l'industrie, mais les fournisseurs de services EB-5 doivent avoir un plan stratégique avec des imprévus lors de l'introduction de ces modèles à l'USCIS. À mesure que l'USCIS juge des transactions de plus en plus complexes, le secteur de l'EB-5 élargira progressivement le répertoire des modèles de financement utilisés.
Évitement de base des RFE
Une équipe EB-5 qualifiée et expérimentée (avocats, consultants, économistes et rédacteurs de plans d'affaires) disposera d'un volume suffisant de transactions EB-5 pour voir comment l'USCIS évalue les RFE les plus courants. La RFE la plus élémentaire survient lorsqu’il existe des détails de projet contradictoires. Cela se produit généralement lorsqu'un projet modifie des détails en cours de préparation des documents. Par exemple, lorsque les noms des entités, les hypothèses ou projections financières, les besoins en personnel, les délais ou les prestataires de services changent dans un ensemble de documents et que les détails ne sont pas modifiés dans les autres documents de la demande d'immigration, l'USCIS le trouvera généralement. Si le prêt senior a été accordé à une autre banque, ou si les conditions ont légèrement changé et s'il existe des informations contradictoires, une RFE est généralement en cours. Ce type de base de RFE est le plus courant, et c'est la raison pour laquelle il est si important pour le projet de disposer d'une équipe de professionnels EB-5 chevronnés. Qu'il s'agisse de faire appel à un consultant ou à un avocat spécialisé en immigration pour superviser le processus, cela est crucial pour l'approbation EB-5. Il est très important que vous vérifiiez et revérifiiez que tous vos faits indiquent les mêmes détails. Dans cette optique, un quarterback gérant l’ensemble du processus du début à la fin aidera à constituer une équipe solide qui pourra vous faire gagner du temps et de l’argent et vous éviter des maux de tête inutiles.
Tout consultant, agent ou investisseur en immigration doit s'assurer que l'équipe de professionnels qui a travaillé sur les documents de dépôt EB-5 possède l'expérience nécessaire, surtout s'il envisage d'investir dans un projet qui n'a pas déjà l'approbation I-526.
Quelques RFE courants
En supposant que vous disposiez d’une équipe expérimentée de professionnels EB-5, quels sujets les RFE actuels abordent-ils ? Sans plonger dans les RFE pour les plans d'affaires, qui seront abordés plus en détail plus tard, certaines des tendances actuelles impliquent des problèmes concernant les preuves appropriées de TEA, prouvant que le capital est « à risque », prouvant l'entreprise réelle d'une activité commerciale, le chemin ou une preuve de fonds pour les investisseurs, des pièces justificatives concernant les prêts senior ou relais, la méthodologie de création d'emplois et les délais de recrutement. Même si bon nombre d'entre eux semblent évidents, la question du « à risque » est particulièrement importante alors que le secteur de l'EB-5 a du mal à équilibrer le désir de l'investisseur de minimiser le risque. De nombreuses structures limitant les risques ont été testées, il est donc important de discuter avec un conseiller juridique des projets actuellement étudiés par l'USCIS.
RFE pour les plans d'affaires depuis le mémo de 2013
Le tournant le plus important jusqu’à présent pour le programme EB-5 a été la publication du mémo de l’USCIS du 30 mai 2013. Ce document a officiellement confirmé l'intention de l'agence d'examiner en détail les fondements factuels des hypothèses et des projections présentées dans la candidature EB-5. En précisant, par principe, que les plans d'affaires ne seraient pas « complets et crédibles » sans un soutien aussi détaillé, l'USCIS a exigé davantage de preuves documentaires de la légitimité de la part des centres régionaux et de leurs affiliés dans le processus de développement et de commercialisation de leurs projets EB-5. Il est devenu incontestablement clair que l'USCIS ne trouverait pas sa crédibilité sur la base des simples opinions de la direction du centre régional, et l'industrie a déterminé que les données de tiers étaient le meilleur moyen d'établir objectivement une base pour le plan d'affaires.
En 2013, de nombreuses RFE ont remis en question la validité des méthodologies de projection des emplois basées sur l'occupation des locataires, la durée de la construction, le coût de la construction, l'exactitude de l'analyse de marché et l'utilisation de données obsolètes ou non pertinentes pour étayer les hypothèses financières. À cette époque, de nombreux clients ont quitté l’occupation locataire et ont commencé à ne compter que les emplois indirects dans la construction. La solution à cette époque consistait à utiliser des données tierces pour vérifier les coûts de construction et étayer correctement l’analyse du marché. Les données de tiers étaient basées sur un emplacement géographique spécifique et des codes SCIAN de l'industrie, généralement au minimum à quatre chiffres.
Les coûts de construction ont été la cible de nombreuses RFE, car beaucoup n'ont pas fourni de preuves démontrant qu'ils respectaient les normes de l'industrie. Il est important de soutenir les projets de centres régionaux car la création d'emplois dépend des dépenses de construction. Il est logique que ces chiffres puissent être facilement gonflés et que le nombre d’emplois soit exagéré si les coûts de construction augmentaient. Par conséquent, il est important que les coûts de construction soient correctement pris en charge par une source de données tierce, ou que plusieurs offres pour le projet soient divulguées comme preuve à l'USCIS. L’époque où l’on fournissait des chiffres de construction internes basés sur des opinions sera probablement remise en question.
Les données utilisées sur les entreprises en activité doivent également être pertinentes pour le projet en termes de codes industriels, de géographie et de calendrier (c'est-à-dire doivent fournir suffisamment de données historiques et/ou être suffisamment récentes pour les projections actuelles). Le type de données tierces utilisées à cet effet peut varier d'un secteur à l'autre. Par conséquent, les bonnes données doivent être recherchées et sélectionnées pour représenter spécifiquement le projet, car l'analyse ultérieure devra être exploitée et intégrée dans le plan d'affaires.
De plus, certains secteurs tels que les résidences-services, l'hôtellerie et l'immobilier peuvent nécessiter davantage de données tierces pour vérifier les revenus potentiels et les coûts de construction. Dans le cas où un plan d'affaires manque de détails suffisants, une étude de faisabilité tierce ou un rapport de données personnalisé peut être nécessaire. Ces changements ont mis le plan d’affaires au premier plan. C'est devenu la base sur laquelle les rapports d'impact économique trouveraient leurs contributions justifiées, et où les documents de sécurité extrairaient des détails spécifiques au projet.
Des RFE ont été émises en raison du manque d’études de faisabilité. Cependant, ce que l'USCIS tente principalement d'identifier, c'est la présence de données objectives de tiers pour étayer les hypothèses du plan d'affaires, ce qui pourrait être réalisé par le biais d'une étude de faisabilité. De nombreux acteurs de l'industrie ont interprété cela comme signifiant qu'une étude de faisabilité est désormais un document obligatoire dans le dossier de candidature EB-5. Contrairement à cette croyance, de nombreuses demandes I-526 réussies ont été déposées sans étude de faisabilité. Si le plan d'affaires est correctement étayé par des données tierces pour chaque hypothèse ayant un impact sur les revenus, les dépenses et la création d'emplois, une étude de faisabilité distincte n'est pas requise dans la plupart des cas. Les cas où une étude de faisabilité est impérative incluent les cas où il y a un manque de données tierces suffisantes pour étayer les détails du projet, comme une nouvelle industrie ou un nouveau modèle commercial qui n'existe pas actuellement. Dans de tels cas, une étude de faisabilité doit être utilisée pour fournir des preuves appropriées dans des modèles plus indirects.
Parallèlement, en 2013, des restrictions accrues ont été appliquées aux preuves requises pour prouver que les fonds d'investissement provenaient de sources légales, en plus d'une augmentation des demandes de permis et de licences liées à la faisabilité des projets. De toute évidence, l’USCIS commençait à examiner les applications d’un bout à l’autre avec une lentille microscopique.
Puis, en 2014, les RFE se sont concentrées sur un contrôle accru des dépenses financières du projet, des preuves de permis et de licences, et sur la demande d'un calendrier d'embauche transparent. Ces problèmes ont été rapidement résolus grâce à l’utilisation de données tierces pour vérifier les entrées de revenus et de dépenses. En outre, les développeurs de projets devaient fournir des documents supplémentaires pour tout permis ou licence ainsi qu'un calendrier d'embauche transparent et suffisamment détaillé.
Aujourd'hui, les RFE demandent une stratégie marketing globale et un SWOT[A1] analyse des concurrents du marché. Pour résoudre ce problème, les développeurs de projets ont dû divulguer une stratégie marketing complète et les rédacteurs de plans d'affaires ont dû utiliser plusieurs sources de données tierces et des recherches de données personnalisées, afin d'élaborer une analyse SWOT appropriée des concurrents du projet.
À travers les récits des RFE, il est évident que l’USCIS dispose désormais d’analystes financiers qui examinent les projections financières à un niveau plus microscopique. Cela signifie que les projections financières doivent être réalisables et suffisamment étayées pour prouver leur exactitude dans le contexte de l'emplacement, du secteur et de la portée d'un projet.
Conclusion
Chaque entreprise et chaque projet est unique et différent. Cependant, l'USCIS trouve du réconfort dans les arguments familiers et objectifs présentés dans une pétition I-526 solide, bien rédigée et analysée par une équipe EB-5 expérimentée. Actuellement, les aspects les plus importants à garder à l’esprit sont la cohérence entre tous les documents, les données tierces impartiales pour vérifier les apports financiers et de création d’emplois, les preuves à l’appui conformes aux normes de l’industrie et la transparence. Bien qu'il ne s'agisse pas d'une liste exhaustive, de nombreux exemples de RFE ont été inclus dans cet article pour aider les lecteurs à éviter des erreurs coûteuses et à comprendre le niveau de détail qui entre aujourd'hui dans une application EB-5. En comprenant le processus RFE et les détails demandés dans les RFE précédentes, les lecteurs peuvent prendre une décision plus éclairée lors de l'évaluation des projets potentiels.
Ellen Choé
Ellen Choe est présidente d'Elite Visa Plans (« EVP »), une équipe de rédacteurs de plans d'affaires et de consultants axés sur l'EB-5 et d'autres plans d'affaires liés à l'immigration. Choe possède une vaste connaissance pratique de l'industrie EB-5 et a personnellement supervisé la rédaction de plus de 700
plans d'affaires. Elle est fréquemment invitée à s'exprimer à l'échelle locale et nationale. Choe est également vice-président de l'Association des commerçants coréens d'outre-mer de Los Angeles et ambassadeur de l'Association des commerçants coréens d'outre-mer en Corée.
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