Rétrogression et redéploiement : ce que les investisseurs et les agents doivent savoir

by Matthieu Galati et Jennifer Hermansky

Comment fonctionne la régression et comment nous en sommes arrivés là

La Loi sur l'immigration de 1990 a établi à la fois le visa EB-5 et le système actuel de préférence de classification des immigrants. Comme cela a été le cas historiquement avec les quotas, le système actuel impose des limites au nombre et aux types d'immigrants pouvant recevoir une carte verte chaque année. La loi actuelle autorise un maximum de 140,000 1 immigrants en situation d'emploi pour chaque exercice budgétaire du gouvernement allant du 30er octobre au XNUMX septembre. Parmi les différentes catégories, EB-5 a le moins de visas attribués. EB-5 n'obtient que 7 % des visas (un maximum de 9,940 XNUMX pour les investisseurs et les membres de leur famille),   par rapport aux EB-1, EB-2 et EB-3, qui reçoivent chacun 29 pour cent du total.  

Lorsqu’un trop grand nombre de demandes sont déposées, les immigrants sont en fait placés dans une file d’attente jusqu’à ce qu’un visa soit disponible. La place des immigrants dans la file d'attente est déterminée par leur « Date de priorité ». Dans le contexte EB-5, il s'agit de la date à laquelle le I-526 est reçu et accepté pour dépôt par l'USCIS. En plus de limiter le nombre total d'immigrants, la loi empêche également vierge (c'est-à-dire le pays de naissance et non la citoyenneté) d'un pays de prendre plus qu'une « juste part » des visas. Plus précisément, si la demande de visas dans une catégorie est supérieure à l’offre, pas plus de 7 pour cent des visas ne peuvent être délivrés aux principaux immigrants nés dans un pays donné ; cependant, ils peuvent obtenir tous les visas restants de cette catégorie qui ne sont pas utilisés par ceux qui leur sont attribués « dans le monde entier ».  

Avant 2014, le problème des retards de visa dans l’EB-5 n’existait pas. Bien qu'il fasse partie du droit de l'immigration depuis près de deux décennies et demie, la popularité de l'EB-5 n'a donné lieu à un nombre significatif de dépôts que dans la seconde moitié de la dernière décennie (2005-09) après la crise financière mondiale. À la clôture de l'exercice 2008 (30 septembre 2008), l'USCIS avait reçu un total de 1,258 526 requêtes I-853 et XNUMX étaient en attente. À la fin de l’exercice 2013, ce nombre était passé à 6,346 7,131 requêtes reçues, dont XNUMX XNUMX en attente, l’USCIS commençant à recevoir plus de requêtes par an qu’il ne pouvait en traiter.

Mais les deux dernières années se sont révélées être des années charnières dans l’histoire du programme EB-5. Tout au long de l'année 2014, dans un contexte de croissance du programme, le Département d'État américain a prévu la possibilité d'une date limite pour les demandeurs de visa EB-5 nés en Chine continentale, compte tenu de la prédominance de ces investisseurs dans le programme. Le jour des comptes est arrivé le 23 août 2014, lorsqu'aucun visa n'a été délivré aux investisseurs nés en Chine continentale pour le reste de l'année fiscale. Bien que perturbatrice, cette indisponibilité a été de courte durée : octobre a apporté une nouvelle attribution de visas et tous les candidats ont été à nouveau considérés comme « à jour ». La demande a continué d’augmenter pendant le reste de l’année 2014 et jusqu’en 2015.

Le 1er mai 2015, l'EB-5 a de nouveau été sursouscrit et la date limite du 1er mai 2013 pour la Chine a été fixée. Comme l’a prévenu le bureau des visas : « Il est extrêmement probable que cette catégorie restera assujettie à une date limite indéfiniment. « C’était la nouvelle normalité.

Cependant, environ un mois plus tard, les dépôts commençaient à atteindre des niveaux sans précédent. Avec trois autres programmes d'immigration américains, le programme du centre régional EB-5 est soumis à des réautorisations périodiques qui n'ont historiquement pas suscité de controverse. En 2012 (année d'élection présidentielle aux États-Unis), l'EB-5 a été réautorisé presque à l'unanimité au Congrès jusqu'au 30 septembre 2015. Le 3 juin 2015, deux sénateurs américains ont introduit le S.1501 – La loi américaine sur la réforme de la création d’emplois et de la promotion des investissements de 2015,   qui cherchait à changer radicalement de nombreuses facettes de la loi et de la politique de l’EB-5. En réponse à ces changements proposés, un nombre record de pétitions EB-5 ont été déposées. Au total, 6,575 526 pétitions I-2015 ont été reçues rien qu'entre juillet et septembre XNUMX. (plus que toute l'année 2013) et 6,277 XNUMX requêtes supplémentaires ont été déposées entre octobre et décembre.   Ainsi, l’USCIS a terminé l’année civile 2015 avec un nombre stupéfiant de 21,988 XNUMX requêtes en attente, la grande majorité émanant d’investisseurs nés en Chine continentale. Aujourd’hui, l’arriéré pourrait créer une situation dans laquelle il faudra de trois à six ans avant que les investisseurs puissent entrer aux États-Unis en tant que résidents permanents conditionnels. 

L’exigence « à risque »

La loi et la réglementation EB-5 exigent que l'investisseur effectue un investissement « à risque ». De manière générale, la loi exige que l’investisseur « maintienne l’exigence d’investissement en capital et la maintienne continuellement pendant les 2 années de résidence permanente conditionnelle ». Ainsi, l'investisseur ne peut se faire rembourser son investissement de 500,000 1,000,000 $ ou de XNUMX XNUMX XNUMX $ par la nouvelle entreprise commerciale pendant les deux années de résidence permanente conditionnelle. Dans la décision précédente Affaire d'Izummi, le Bureau des recours administratifs a développé davantage l’exigence de « à risque », en soulignant, entre autres, les règles suivantes : 

• Si la nouvelle entreprise commerciale est une société holding, le montant total du capital requis doit être mis à la disposition de l'entreprise ou des entreprises les plus directement responsables de la création de l'emploi sur lequel se fonde la demande.
• Les fonds de réserve qui ne sont pas mis à disposition à des fins de création d’emplois ne peuvent pas être considérés comme des capitaux exposés dans le but de générer un rendement sur les capitaux exposés.

Ces Affaire d'Izummi les règles expliquent que dans le modèle de prêt, le montant total de l'investissement doit être décaissé dans le cadre de l'accord de prêt de la nouvelle entreprise commerciale à l'emprunteur pour être utilisé dans le projet EB-5 et les fonds réservés au sein de la nouvelle entreprise commerciale ne seront pas pris en compte. en danger. » Pris ensemble, les règlements et Affaire d'Izummi ont généralement été interprétés par la communauté juridique EB-5 comme exigeant que le prêt EB-5 reste impayé jusqu'à ce que les investisseurs reçoivent l'approbation de la pétition I-829. En conséquence, les projets structurent la durée du prêt EB-5 de manière à ce que le prêt reste impayé pendant toute la durée nécessaire à l'approbation des pétitions I-526, à l'octroi des cartes vertes conditionnelles et à tous les investisseurs pour parcourir les deux étapes. année de résidence permanente conditionnelle ; par conséquent, la plupart des durées des prêts étaient généralement de cinq à sept ans.

L'impact de la régression

Avec l'augmentation du nombre de visas EB-5 impliquant principalement des investisseurs nés en Chine continentale, il faut de plus en plus de temps aux investisseurs pour entrer aux États-Unis avec un statut de résident permanent conditionnel. Une durée de prêt de cinq ans ne laisse plus suffisamment de temps pour que les fonds restent « à risque » tout au long de la résidence permanente conditionnelle d'un investisseur s'il lui faut cinq ans pour obtenir ne serait-ce qu'une résidence permanente conditionnelle en raison de l'arriéré de visas. Il est douteux qu'une durée de prêt de sept ans laisse suffisamment de temps aux investisseurs pour recevoir l'approbation de la requête I-829 pour les investisseurs qui viennent tout juste de déposer une requête I-526 et qui sont nés en Chine continentale.  

Alors que la régression de l'EB-5 devenait une réalité, l'USCIS a publié un nouveau projet de mémorandum politique EB-5 intitulé « Orientations sur les exigences de création d'emplois et le maintien de l'investissement pour l'évaluation EB-5 des formulaires I-526 et I-829 ».   À la date d'écriture de ces lignes, l'USCIS n'a pas publié de mémorandum final, mais le projet de mémorandum donne une bonne indication de l'interprétation de l'USCIS de l'exigence « à risque ». Le mémorandum souligne les points importants suivants :

• Le maintien continu ou le « maintien » de l’investissement en capital nécessite que le capital soit « à risque » tout au long de la période de maintien et maintenu de manière continue. unique nouvelle entreprise commerciale.
• Un investisseur peut recevoir un retour on son capital (c'est-à-dire une distribution de bénéfices) pendant ou après la période de résidence conditionnelle, à condition qu'avant ou pendant la période de résidence conditionnelle de deux ans et avant que les emplois nécessaires ne soient créés, le rendement est ne sauraient une partie du capital de l'investissement de l'investisseur et n'était pas garanti à l'investisseur.
• Le capital ne sera pas considéré comme « à risque » s'il est simplement détenu sur le compte bancaire de la nouvelle entreprise commerciale ou sur un compte séquestre pendant la période de maintien.
• Si, en revanche, l'investisseur démontre que tous ses fonds investis ont été perdus à la suite de l'investissement, il peut toujours satisfaire à l'exigence de maintien pour l'évaluation du formulaire I-829.

 Le projet de mémorandum EB-2015 d'août 5 montre que l'USCIS estime que les fonds EB-5 ne peuvent pas simplement rester sur un compte bancaire ou un compte séquestre contrôlé exclusivement par la nouvelle entreprise commerciale. Même si les auteurs estiment qu’il existe un argument juridique selon lequel l’exigence « à risque » s’applique uniquement à la relation entre l’investisseur et la nouvelle entreprise commerciale, ce qui signifie que l’investisseur ne devrait pas recevoir ses fonds de celle-ci pendant les deux années de suspension conditionnelle. résidence permanente, le projet de mémorandum EB-2015 d'août 5 montre que l'USCIS estime que les fonds devraient continuer à être déployés dans des projets.  

Généralement, cela laisse aux projets EB-5 plusieurs options pour protéger la nature « à risque » de l'investissement et protéger les pétitions I-829 des investisseurs : 

• Accorder un prêt EB-5 avec une durée plus longue, éventuellement de sept à neuf ans, ce qui donnerait aux investisseurs suffisamment de temps pour surmonter l'arriéré de visa et les deux ans de résidence permanente conditionnelle ;
• Offrir à la nouvelle entreprise commerciale ou à l'emprunteur la possibilité de demander des prolongations supplémentaires de la durée du prêt initial pendant que les requêtes I-829 restent en suspens ;
• Dans certaines circonstances, donner à l'emprunteur la possibilité de céder le prêt à une entité affiliée qui peut fournir une garantie de remplacement adéquate ;
• Offrir à la nouvelle entreprise commerciale la possibilité de redéployer les fonds EB-5 remboursés par l'emprunteur initial à son échéance vers un nouveau projet.

Les projets EB-5 ont des besoins en capitaux différents ; Tous les projets ne souhaiteront peut-être pas laisser un prêt EB-5 en cours pendant de nombreuses années si cela restreint la capacité du projet à être vendu ou refinancé et, en fin de compte, à fournir les fonds nécessaires au remboursement du prêt EB-5 à la nouvelle entreprise commerciale. En conséquence, il deviendra plus courant pour la nouvelle entreprise commerciale d'avoir la possibilité de redéployer les fonds EB-5 dans un nouveau projet afin de préserver la nature « à risque » de l'investissement aux fins de la pétition I-829.  

En règle générale, les plans de redéploiement ou de réinvestissement des fonds doivent être décrits dans le PPM. Cependant, il n'est pas toujours possible de décrire les projets exacts qui recevront les fonds de réinvestissement de la nouvelle entreprise commerciale dans cinq à sept ans, ce qui ajoute un risque pour l'investisseur. De plus, le contrat de société en commandite de la nouvelle entreprise commerciale, ou contrat d'exploitation de LLC, devrait énoncer explicitement les pouvoirs dont disposera le gérant ou le commandité pour effectuer un redéploiement du produit du prêt. Les redéploiements doivent également être conformes à diverses lois sur les valeurs mobilières, notamment la loi sur les sociétés d'investissement de 1940 et la loi sur les conseillers en investissement de 1940. 

De plus, des emplois devraient être créés par le projet EB-5 initial avant l’échéance du prêt afin de satisfaire aux exigences de création d’emplois et d’éliminer tout risque que l’USCIS constate un « changement important » dans le plan d’affaires EB-5. En d’autres termes, le projet EB-5 initial est toujours au centre du plan d’affaires et de la création d’emplois, et le redéploiement des fonds préserve simplement l’investissement « à risque » aux fins de l’I-829. Il n'est pas nécessaire que les projets supplémentaires bénéficiant de capitaux redéployés soient situés dans le centre régional ou dans la zone d'emploi ciblée.

En résumé, la régression et le redéploiement entraînent des risques supplémentaires pour les investisseurs. La durée de l'investissement s'allonge et le retour final des fonds par la nouvelle entreprise commerciale à l'investisseur peut dépendre du succès de projets supplémentaires non encore connus de l'investisseur au moment de la décision d'investissement et du dépôt de la requête I-526. . De nombreuses parties prenantes expriment leurs opinions à l'USCIS selon lesquelles si le prêt arrive à échéance naturellement dans cinq à sept ans et que des emplois sont créés par le projet EB-5 initial ; le redéploiement vers des investissements supplémentaires ne devrait pas être nécessaire en raison des risques inutiles qu'il peut entraîner pour les investisseurs. Les parties prenantes recherchent une interprétation raisonnable de la part de l'USCIS pour permettre que des investissements supplémentaires plus sûrs, tels que dans des titres négociables, soient jugés acceptables afin de préserver la nature « à risque » de l'investissement. Cependant, jusqu'à ce que l'USCIS publie des directives à cet effet, il est probable que davantage de nouvelles entreprises commerciales permettront de réinvestir dans des projets supplémentaires afin de protéger les requêtes des investisseurs I-829. 

Jennifer Hermansky

Jennifer Hermansky concentre sa pratique en matière d'immigration sur l'immigration fondée sur l'emploi. Elle a de l'expérience au service des industries des soins de santé, pharmaceutiques et immobilières, ainsi que des entrepreneurs, des scientifiques et des chercheurs des communautés scientifiques pour un large éventail d'options de visas temporaires et de solutions de résidence permanente. Hermansky structure un large éventail de projets de visa EB-5 dans les secteurs de l'immobilier, des soins de santé et de l'hôtellerie, représente les investisseurs EB-5 dans les pétitions I-829 et travaille avec les centres régionaux EB-5 et la conformité des projets.

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