Par Osvaldo Torres
Le programme EB-5 est attaqué et a failli être réorganisé d'une manière qui aurait créé des obligations de conformité déraisonnables pour les centres régionaux. Certains abus et actes répréhensibles commis par certains mauvais acteurs qui, à juste titre, sont devenus très publics suscitent des inquiétudes. Il n’est pas surprenant que le cri de guerre de Capitol Hill soit d’inculquer « l’intégrité » au programme EB-5.
Bon nombre des objectifs actuellement proposés pour la réforme du programme EB-5 sont louables et appropriés. D’autres reposent sur un appel au changement qui pourrait conduire à une réglementation plus importante, voire inutile, susceptible d’avoir un effet dissuasif sur l’industrie et de créer une ambiguïté réglementaire.
Chaque acte répréhensible commis par des acteurs malveillants dans l'industrie EB-5 découvert et poursuivi à ce jour révèle que des lois, règles et réglementations suffisantes et efficaces sont déjà en place pour punir les malfaiteurs (voir Article 17(a) de la Loi sur les valeurs mobilières de 1933, qui interdit la fraude ou les fausses déclarations dans l'offre de vente de titres). Par exemple, si le directeur d'un projet détourne les fonds EB-5 pour un usage personnel ou vers un projet non autorisé, comme dans SEC c.A Chicago Convention Center, et al, SECONDE. c.Lee, et. Al et SEC c.Ramirez, et al, de nombreuses lois et recours de droit commun existent pour punir une telle fraude (voir Règle 10b-5 de la Securities Exchange Act de 1934, ce qui rend illégal l'emploi direct ou indirect de tout dispositif, stratagème ou artifice pour frauder ; faire de fausses déclarations ou omettre des informations importantes ou ; autrement mener des opérations qui pourraient tromper ou frauder toute personne dans le cadre de l'achat ou de la vente d'un titre). Si un document d'offre contient des inexactitudes ou des omissions importantes, les lois existantes de la SEC réglementent ces activités et prévoient des recours suffisants pour de tels abus (voir Article 17(a) de la Loi sur les valeurs mobilières de 1933).
En fin de compte, les problèmes d’intégrité qui ont attaqué l’industrie pourraient être fondés sur un manque de clarté quant à la nature et au rôle des centres régionaux. C’est là que commence le problème de la conformité.
Dans sa forme la plus simple, un centre régional est une unité économique autorisée par l'USCIS à mener une activité économique qui favorisera la croissance économique dans la zone géographique désignée par l'USCIS. Le principal avantage de l'implantation d'un projet dans un centre régional est la possibilité de compter les emplois indirects et directs pour répondre à l'exigence minimale de création d'emplois.
Lorsque le centre régional lui-même, ou une filiale, possède et contrôle l'entité créatrice d'emplois, les nouvelles questions de conformité proposées dans la « Loi américaine sur la réforme de la création d'emplois et de la promotion des investissements de 2015 » introduite par les sénateurs américains Leahy et Grassley (la « Loi Leahy/Grassley » Bill ») semblerait moins problématique. Mais que se passe-t-il si le centre régional parraine, conclut un contrat ou loue son statut de centre régional à une nouvelle entreprise commerciale (NCE) non affiliée ? Quel degré de surveillance et de contrôle le centre régional devrait-il exercer sur les activités du RCE non affilié ? Quelle responsabilité le « rent-a-center » doit-il encourir pour les méfaits du RCE à qui il loue son statut ? Beaucoup sont divisés sur les réponses à ces questions.
Certes, le manque d'appréciation de la part de certains professionnels de l'EB-5 concernant l'applicabilité des lois sur les valeurs mobilières au programme EB-5, la cupidité de divers participants à l'EB-5 (y compris les sponsors de projets, les centres régionaux, les agents de migration et les avocats spécialisés en immigration), et échec de la SEC à réglementer plus activement l’industrie de l’EB-5 jusqu’à ce que Chicago Cette affaire a forcé la SEC à devenir agressive dans ses perspectives d'application, ce qui a entraîné la non-conformité au programme EB-5. Cependant, le nouveau projet de loi sur l'intégrité pourrait aller trop loin en tentant d'imposer une « responsabilité d'émetteur » à un centre régional même s'il ne contrôle pas le RCE ou n'y est pas affilié. Dans le modèle de prêt EB-5 typique, le NCE est l'entité qui regroupe les fonds d'investissement EB-5 et est le émetteur ou vendeur des titres aux investisseurs EB-5. Une fois que les fonds EB-5 sont disponibles pour l'investissement, le NCE accorde un prêt à l'entité créatrice d'emplois. En tant qu'émetteur des titres, la NCE et ses personnes détenant le contrôle assumeraient généralement toute responsabilité en cas de toute omission ou inexactitude importante relative à une offre. Le test fondamental d’importance relative consiste à déterminer s’il existe une probabilité substantielle qu’un investisseur raisonnable considère l’inexactitude ou l’omission comme importante au moment de décider d’acheter ou de vendre un titre (Basic Inc. c.Levinson, 485 US 224). Comme l'a déclaré la Cour suprême des États-Unis dans Basic, « il doit exister une probabilité substantielle que la divulgation du fait omis aurait été considérée par l'investisseur raisonnable comme ayant modifié de manière significative la « combinaison totale » d'informations mises à disposition. »
Si le centre régional ou sa filiale contrôlée est l'émetteur, alors dans ce cas, le centre régional devrait supporter la responsabilité du préjudice. Si, d’un autre côté, le centre régional n’est pas l’émetteur, n’est pas affilié à l’émetteur ou ne contrôle pas l’émetteur, le projet de loi Leahy/Grassley aurait imposé ou imputé une telle « responsabilité de l’émetteur » au « rent-a ». -centre." Comment? Parce que le centre régional aurait été tenu de délivrer un certificat attestant que l'offre était conforme aux lois sur les valeurs mobilières applicables. Plus précisément, le projet de loi Leahy/Grassley et la « Loi sur l'intégrité EB-5 de 2015 » récemment introduite prévoient qu'un centre régional doit réémettre chaque année une certification affirmant, entre autres, que :
«(bb) au meilleur de la connaissance du certificateur, après une enquête de diligence raisonnable, tous [. . .] les offres, achats et ventes de titres ou la fourniture de conseils en investissement étaient conformes aux lois sur les valeurs mobilières des États-Unis et aux lois sur les valeurs mobilières de tout État dans lequel l'offre, l'achat ou la vente de titres a été effectué, ou de l'émetteur de les titres ont été localisés ou les conseils en investissement ont été fournis [.] » (Loi sur l’intégrité EB-5 de 2015, S. 2415, 114th Cong. 32-33 (2015).
Mais que faudrait-il pour qu’un certificateur devienne suffisamment capable et à l’aise pour fournir une telle certification ? Donner un certificat qui « bénit » essentiellement une offrande n’est pas une question à prendre à la légère. La prudence n’imposerait-elle pas au certificateur de rechercher et de s’appuyer sur un avis juridique ? Mais quel avocat donnerait un avis juridique sur une telle question sans insister sur les exclusions et autres qualifications habituelles – comme sur des questions que l’avocat n’a pas et ne pourra peut-être jamais vérifier sans une diligence raisonnable exhaustive, coûteuse et longue. ? Une telle enquête mènerait-elle à la découverte d’omissions importantes, d’inexactitudes ou de fraude pure et simple ?
Le problème est que la détermination de l’importance relative est une question mixte de droit et de fait, et la SEC a clairement indiqué qu’il n’existait pas de test quantitatif clair pour déterminer l’importance relative. Placer le fardeau de faire une telle découverte sur un centre régional qui n’a aucune affiliation ni aucun contrôle sur le RCE semble déplacé et injuste, et ne devrait pas être la loi. Laissez l’émetteur assumer seul cette responsabilité, en l’absence de collusion ou d’autres faits qui rendraient le centre régional complice.
Osvaldo F. Torres
Osvaldo F. Torres, Esq., diplômé de la faculté de droit Carey de l'Université de Pennsylvanie, a, au cours de ses 35 années de carrière, aidé ses clients à gérer des transactions complexes sur les sociétés et les valeurs mobilières. Au cours des 12 dernières années, Torres a été immergé dans l'espace EB-5. Il représente régulièrement des centres régionaux, des promoteurs et des émetteurs dans le cadre de questions d'offre, de prêt et de redéploiement pour des projets hôteliers, multifamiliaux, de résidences pour personnes âgées, de franchise et autres. Torres est fréquemment invité à prendre la parole lors des conférences EB-5 sur les questions de valeurs mobilières. Il est membre de la table ronde EB-5 SEC, siège aux comités de leadership, de politique publique et de rédaction de l'IIUSA et est classé AV Preeminent par Martindale-Hubbell.
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