Par Catherine DeBono Holmes et Ronald Fieldstone
Près de deux ans après que l'USCIS a adopté des modifications au Manuel de politique le 14 juin 2017, exigeant le redéploiement des apports en capital des investisseurs EB-5 jusqu'à la fin de leur période de deux ans de résidence permanente conditionnelle, un certain nombre de fonds d'investissement EB-5 ont redéployé leur capital. dans de nouveaux investissements. Beaucoup d’autres le feront à l’avenir, à mesure que les projets initiaux créateurs d’emplois seront vendus ou refinancés.
L'USCIS n'a apporté aucune autre clarification sur les déclarations ambiguës faites dans le Manuel de politique 2017 concernant le redéploiement, et il reste encore des questions sans réponse du point de vue de l'immigration concernant les normes qui seront appliquées par l'USCIS pour déterminer si un réinvestissement est « dans le cadre de la business » du fonds d’investissement EB-5.
Cet article examine les préoccupations potentielles des investisseurs EB-5 en relation avec le redéploiement, qui dans certains cas peuvent entraîner des litiges ou des menaces de litige contre les sponsors des fonds EB-5, et les moyens par lesquels les sponsors devraient chercher à répondre à ces préoccupations et ainsi réduire leurs risques de litige.
PRÉOCCUPATION 1 : LES INVESTISSEURS EB-5 N’ONT PAS LE DROIT DE CHOISIR LEUR PROPRE RÉINVESTISSEMENT
Les investisseurs EB-5 ont pris leur décision initiale d'investir dans un projet EB-5 spécifique sur la base de leur propre examen des documents d'offre détaillés décrivant le projet, le développeur et d'autres faits pertinents. Cependant, lorsque leur capital est redéployé, les investisseurs EB-5 n'ont que peu, voire aucun choix, quant à la manière dont leurs fonds seront investis dans un ou plusieurs nouveaux investissements. Même si un sponsor EB-5 propose plus d'une option de réinvestissement et permet à chaque investisseur EB-5 de choisir parmi ces options, l'investisseur n'a pas la possibilité de sélectionner un réinvestissement en dehors de ces options présélectionnées.
Les investisseurs EB-5 s’inquiètent naturellement du fait que le réinvestissement a été sélectionné au profit du sponsor du fonds EB-5 ou du développeur initial du projet, et pas nécessairement dans le meilleur intérêt des investisseurs EB-5. Dans certains cas, les investisseurs EB-5 ont intenté ou menacé de poursuites judiciaires contre les sponsors de leurs fonds EB-5, affirmant que les sponsors avaient sélectionné des réinvestissements présentant un niveau de risque plus élevé que l'investissement initial et que les sponsors avaient pris les mesures nécessaires. sélection pour leur propre bénéfice économique.
PRÉOCCUPATION 2 : LES INVESTISSEURS EB-5 FONT FACE À DE LONGS DÉLAIS D'ATTENTE POUR LES VISA ET, PAR CONSÉQUENCE, À DES DURÉES PLUS LONGUES QUE LEURS INVESTISSEMENTS DOIVENT RESTER « À RISQUE »
Le bureau de contrôle des visas du gouvernement américain a imposé pour la première fois la politique de « régression » aux investisseurs EB-5 de Chine continentale en 2015, mais ce n'est qu'en 2018 qu'il a été estimé que le retard causé par cette politique pourrait atteindre 10 à 15 ans pour les investisseurs chinois. ces investisseurs. En raison de ces délais extrêmement longs, les enfants de certains investisseurs EB-5 « vieilliront » (ce qui signifie qu'ils ne seront plus éligibles à un visa sur la base de la demande EB-5 de leurs parents) avant ces investisseurs EB-5. obtenir leur visa.
Certains investisseurs EB-5 ont intenté ou menacé de intenter une action en justice contre les sponsors des fonds EB-5, cherchant à récupérer leur capital au motif qu'ils n'avaient jamais été informés qu'ils devraient attendre aussi longtemps pour obtenir un visa EB-5. La difficulté est que même si certains investisseurs EB-5 ont abandonné leurs demandes de visa et ont reçu un remboursement de leur capital, d'autres investisseurs EB-5 du même fonds EB-5 peuvent souhaiter poursuivre leurs demandes de visa. Leur capital doit rester « à risque », selon la politique de l'USCIS, jusqu'à ce qu'ils aient terminé leur période de maintien de deux ans.
PRÉOCCUPATION 3 : TOUS LES INVESTISSEURS EB-5 NE SERONT PAS ÉLIGIBLES AU RESTITUTION DE LEUR CAPITAL EN MÊME TEMPS
Il est possible, et même probable, que certains investisseurs dans un fonds EB-5 soient éligibles à un remboursement de leur capital dans cinq ans. Les autres investisseurs du même fonds EB-5 peuvent ne pas être éligibles pendant 10 ans ou plus. La plupart des fonds EB-5 ont été initialement conçus pour avoir la capacité d'effectuer des distributions de capital à tous les investisseurs EB-5 en même temps lorsque l'investissement initial a été remboursé, mais les investisseurs EB-5 qui sont éligibles pour recevoir un remboursement de leur capital ne le font pas. souhaitent attendre d'être remboursés jusqu'à ce que le dernier investisseur EB-5 de leur fonds soit éligible au remboursement. Si un fonds EB-5 ne prévoit pas de distributions échelonnées aux investisseurs EB-5 à mesure qu'ils deviennent éligibles au remboursement, le sponsor EB-5 n'est pas autorisé à effectuer des distributions de cette manière. Le sponsor pourrait faire l'objet de litiges si certains investisseurs EB-5 subissent des pertes alors que d'autres investisseurs EB-5 du même fonds ne le font pas parce qu'ils ont été remboursés plus tôt. Par conséquent, il pourrait s’avérer nécessaire de modifier les documents d’entreprise applicables qui ont été préparés alors que le problème n’existait pas pour permettre le changement. Une autre position qui pourrait être adoptée, selon la langue de l'accord d'exploitation/de partenariat applicable, pourrait être de permettre au gérant/associé commandité de modifier l'accord pour se conformer aux lignes directrices du programme EB-5.
COMMENT RÉDUIRE LES RISQUES DE LITIGE PAR LES SPONSOR DU FONDS EB-5
Les préoccupations des investisseurs EB-5 concernant le réinvestissement sont raisonnables. Les sponsors des fonds EB-5 doivent répondre à ces préoccupations s’ils souhaitent éviter les litiges et toutes les dépenses qui en découlent et les atteintes à leur réputation. Pour éviter les litiges, les sponsors des fonds EB-5 doivent adopter les pratiques de redéploiement suivantes au profit de leurs investisseurs EB-5.
Utiliser un processus d'examen indépendant et un conseiller en investissement indépendant pour sélectionner le réinvestissement
Un examen indépendant du réinvestissement proposé est un élément essentiel pour établir l’équité du processus de sélection. Ceci est particulièrement important dans les cas où il existe une affiliation entre le gestionnaire du fonds EB-5 et les parties ayant des intérêts économiques dans le projet financé par le réinvestissement. Si la partie qui sélectionne le réinvestissement reçoit un avantage économique du réinvestissement dans le projet choisi, les investisseurs EB-5 auraient de nombreuses raisons de se demander si le choix de ce projet est équitable pour les investisseurs. Pour cette raison, le sponsor de l'EB-5 pourrait engager un tiers indépendant pour examiner le réinvestissement proposé. Cet examen indépendant doit inclure une diligence raisonnable sur le projet, les antécédents du propriétaire ou du développeur du projet, les conditions de réinvestissement et tout autre financement utilisé pour le projet. Le gestionnaire du fonds EB-5 devrait envisager l’engagement d’un conseiller en investissement indépendant enregistré dans le cadre de ce processus. En effet, cela établit non seulement l'indépendance du processus, mais aussi les qualifications de l'examinateur pour agir en tant que partie indépendante dans le processus de réinvestissement.
Si un projet du même développeur que le projet original est disponible, considérez les avantages de cet investissement pour les investisseurs EB-5.
De nombreux investisseurs EB-5 ont sélectionné leur investissement EB-5 en fonction de leur confiance dans le développeur du projet dans lequel leur capital a été initialement investi. Ces investisseurs EB-5 peuvent donc préférer que leur capital soit réinvesti dans un projet avec le même développeur en raison de leur familiarité avec le développeur, du fait que leur investissement initial a été remboursé avec succès et de la facilité de transition de l'investissement initial vers un nouveau. investissement, peut-être avec les mêmes formes de documents d’investissement que l’investissement initial. De plus, le fait que le réinvestissement s'effectue auprès du même promoteur peut offrir certains avantages en matière d'immigration en démontrant que le réinvestissement « entre dans le cadre » des activités du fonds EB-5.
Considérez et comparez d’autres opportunités de réinvestissement
Les gestionnaires de fonds EB-5 devraient déterminer s’il existe d’autres opportunités de réinvestissement raisonnablement disponibles qui protégeraient mieux les intérêts des investisseurs EB-5. Il existe plusieurs programmes et fonds de redéploiement créés par des tiers expérimentés qui offrent de multiples options de réinvestissement et sont ouverts à tout fonds EB-5 cherchant à réinvestir du capital. Certains de ces programmes proposent un examen indépendant, une diligence raisonnable et une administration continues dans le cadre de leur programme, ainsi qu'une sélection d'options de réinvestissement potentielles. Il existe également des opérateurs de centres régionaux expérimentés qui ont créé leurs propres fonds de redéploiement dans lesquels les recettes EB-5 provenant de plusieurs fonds EB-5 sont mises en commun et réinvesties dans plusieurs projets. Cette pratique offre l’avantage d’une diversification des investissements et, dans certains cas, d’une plus grande liquidité qu’un investissement dans un seul prêt ou un investissement en actions.
Examiner les documents constitutifs du fonds EB-5 et suivre les procédures requises par ces documents pour le réinvestissement
Si l'accord de partenariat ou d'exploitation du fonds EB-5 n'autorise pas du tout le commandité ou le gestionnaire à sélectionner un réinvestissement, ou s'il autorise le réinvestissement uniquement avec le consentement des investisseurs EB-5, alors le consentement de l'EB-5 5 investisseurs doivent être obtenus. Plutôt que de demander l'approbation d'une option de réinvestissement spécifique, il peut être préférable de demander l'approbation d'une modification à l'accord de partenariat ou d'exploitation pour permettre au commandité ou au gestionnaire de sélectionner tous les réinvestissements pour le fonds EB-5, sous réserve de normes définies qui s'appliquent à la sélection du réinvestissement. Ces normes devraient inclure un processus d'examen indépendant. L’avantage de cette approche est qu’elle couvre non seulement le premier réinvestissement, mais également tous les réinvestissements futurs qui pourraient être nécessaires tant que le fonds EB-5 compte des investisseurs EB-XNUMX qui ne sont pas éligibles au remboursement.
Fournir une information écrite aux investisseurs EB-5 avant le réinvestissement des conditions importantes du réinvestissement
Qu'une modification soit nécessaire ou non pour approuver le réinvestissement, un gestionnaire de fonds EB-5 doit fournir un avis écrit aux investisseurs EB-5 avant chaque réinvestissement, les informant du remboursement de l'investissement initial et des détails du réinvestissement proposé. L'avis doit inclure une divulgation du projet dans lequel le réinvestissement sera effectué, l'expérience du propriétaire ou du développeur du projet, les conditions du réinvestissement, le processus utilisé par le gestionnaire du fonds EB-5 pour sélectionner le réinvestissement (y compris tout conseil et rapport indépendant obtenu dans le cadre du processus), et les raisons pour lesquelles le gestionnaire du fonds EB-5 a sélectionné ou recommandé le réinvestissement particulier pour le fonds.
Permettre aux investisseurs EB-5 qui ont retiré leurs pétitions I-526 de donner un préavis et de recevoir un retour sur leur investissement avant le redéploiement
Comme décrit précédemment, certains investisseurs EB-5, en particulier ceux de Chine continentale qui sont désormais soumis à des retards importants pour obtenir leur visa dans le cadre du programme EB-5, ont ou choisiront de retirer leur demande de visa plutôt que de poursuivre le processus d'immigration. Tout investisseur ayant retiré sa demande de visa pourrait recevoir un retour sur son investissement. Les sponsors du fonds EB-5 devraient offrir aux investisseurs EB-5 qui se sont retirés ou souhaitent retirer leur demande de visa la possibilité de notifier le fonds EB-5, afin que leurs investissements puissent être remboursés à partir de leur part du produit du remboursement, plutôt que de voir leur capital réinvesti.
Il est important de noter qu'il ne s'agit pas d'une garantie de remboursement, car le remboursement ne serait effectué aux investisseurs EB-5 que si et quand le fonds EB-5 reçoit le remboursement de son investissement, et uniquement dans la mesure de la participation de chaque investisseur EB-5. au prorata du remboursement. Par conséquent, permettre aux investisseurs EB-5 de recevoir un remboursement, plutôt que de réinvestir le produit, ne devrait pas être considéré comme une garantie de remboursement inadmissible par l'USCIS. De plus, chaque investisseur EB-5 qui informe le fonds EB-5 qu'il s'est retiré ou souhaite retirer sa demande I-526 devrait être tenu de fournir une preuve de retrait afin de recevoir le remboursement. Offrir aux investisseurs EB-5 qui se sont retirés ou souhaitent retirer leur demande de visa la possibilité de recevoir un remboursement avant le réinvestissement est l'un des moyens les plus importants pour les sponsors EB-5 d'éviter d'éventuels litiges avec les investisseurs EB-5.
Revoir les dispositions de distribution des fonds EB-5 et les modifier, si nécessaire, pour permettre des paiements échelonnés aux investisseurs EB-5.
En raison des longues périodes d'attente que peuvent connaître certains investisseurs EB-5, il est devenu nécessaire de restructurer les fonds EB-5 pour permettre que les distributions de capital soient effectuées aux investisseurs individuels EB-5 à des moments différents, plutôt qu'à tous. Investisseurs EB-5 en même temps. Cependant, si le partenariat ou l'accord d'exploitation du fonds EB-5 ne permet pas cette méthode de distribution, le gestionnaire du fonds EB-5 pourrait faire l'objet de litiges pour avoir effectué des distributions qui ne sont pas conformes à l'accord régissant le fonds. Par conséquent, dans le cadre du processus de réinvestissement, le gestionnaire du fonds EB-5 doit déterminer si une modification doit être apportée à l'accord directeur du fonds pour permettre le remboursement du capital à chaque investisseur EB-5 éligible au remboursement à partir du produit du remboursement. de chaque investissement et réinvestissement, ainsi que si le consentement de l’investisseur est requis à cet égard.
Le respect des meilleures pratiques de redéploiement devrait protéger les investisseurs EB-5 et réduire les risques de litige pour les sponsors EB-5.
L'exigence de réinvestissement EB-5 imposée par l'USCIS a amené les investisseurs EB-5 à avoir des inquiétudes raisonnables quant à la manière dont leur capital est réinvesti. Les sponsors des fonds EB-5 doivent répondre de manière appropriée à ces préoccupations pour remplir leurs obligations envers les investisseurs EB-5, atténuant ainsi les risques potentiels de litige.
Catherine DeBono Holmes
Catherine DeBono Holmes est présidente du groupe de droit du capital d'investissement chez Jeffer Mangels Butler & Mitchell LLP à Los Angeles et exerce le droit chez JMBM depuis plus de 30 ans. Elle se spécialise dans les offres d'investissement pour les immigrants EB-5 et dans les transactions hôtelières et immobilières réalisées par des investisseurs chinois aux États-Unis.
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