By Kristal Ozmun
Une étude de cas sur une source inhabituelle de fonds illustre l'absurdité et l'incohérence des politiques d'« endettement » et de « swaps de devises » de l'USCIS. L'affaire concerne 500,000 5 $ utilisés pour un investissement EB-XNUMX et rejetés par le service pour des raisons d'endettement, mais après retour via un remboursement de la nouvelle entreprise commerciale, ils ont été utilisés dans un échange de devises contre un RMB nouvellement acheté et approuvés comme investissement éligible. du capital.
CONTEXTE : ENDETTEMENT ET ÉCHANGES DE DEVISES
Beaucoup se souviennent d’avoir reçu leur première demande de preuves (RFE) concernant un endettement. La plupart des avocats chevronnés de l’EB-5 pensaient qu’il s’agissait d’un hasard, d’une erreur ponctuelle de la part d’un nouvel examinateur sans connaissance de la loi ou de la politique de l’EB-5. Cependant, alors que les RFE commençaient à affluer, puis à affluer, beaucoup, le cœur serré, se rendirent compte que le premier RFE sur l’endettement annonçait l’arrivée d’une nouvelle ère. Il s’agissait d’un changement à 180 degrés dans la politique de l’USCIS, appliqué rétroactivement au produit des investissements en capital EB-5 provenant d’un prêt. Les refus ultérieurs ont cimenté le changement de politique.
Rappelons que la question de l’endettement a eu un impact sur certains cas où le produit de l’investissement en capital EB-5 provenait d’un prêt. L'USCIS a estimé que le produit du prêt utilisé comme investissement éligible doit être garanti uniquement par les actifs du requérant et que celui-ci doit être personnellement et principalement responsable du prêt. En fait, les cas principalement touchés par ce changement étaient ceux dans lesquels le capital d'investissement admissible d'un requérant provenait d'un prêt hypothécaire garanti par des biens appartenant à des membres de la famille autres que le conjoint.
Le changement de politique de l'USCIS sur cette question contrevient directement au statut, aux réglementations et au précédent EB-5 qui, depuis le début du programme EB-5, permettaient que le capital EB-5 provienne de transactions de prêt reflétant cette situation. Néanmoins, l’USCIS a adhéré à ce changement de politique rétroactif, en émettant des RFE et/ou en refusant tous les cas d’endettement en cours. L'USCIS a confirmé la politique d'endettement dans le nouveau manuel de politique EB-5.
Avance rapide d'un an jusqu'au largage de la deuxième bombe de changement de politique rétroactif de l'USCIS, qui a également été « annoncée » sous la forme de RFE qui contreviennent directement à la loi et à la politique EB-5 de longue date. En décembre 2016, l'USCIS a publié le premier RFE sur les swaps de devises, demandant des preuves de la source des dollars acquis par un pétitionnaire EB-5 dans le cadre d'un swap de devises. Pour plus de clarté, un swap de devises typique se produit lorsqu'un investisseur en Chine continentale transfère son RMB légalement acquis vers le compte en RMB d'une autre partie en Chine continentale. En échange, l'autre partie transfère ses dollars américains, situés sur un compte en dehors de la Chine continentale, vers le compte du pétitionnaire, qui se trouve également en dehors de la Chine continentale. Le pétitionnaire acquiert ainsi la propriété du capital en dollars américains, en dehors de la Chine continentale, via le contrat d'échange de devises.
La politique historique de l'USCIS reconnaissait la légalité de l'échange de devises et permettait aux requérants d'utiliser de telles transactions, à condition qu'ils documentent pleinement la source légale du capital en RMB ainsi que l'opération d'échange de devises donnant aux requérants la propriété du capital en USD.
Les pétitionnaires EB-5 sont tenus de documenter leur propriété et la légalité du capital d’investissement EB-5. L'USCIS, en acceptant les transactions de swap, a compris que la source légale du capital d'investissement d'un requérant pouvait remonter au RMB légalement acquis, tandis que la propriété du capital d'investissement en USD était acquise via un accord contractuel licite avec un tiers. L’acceptation de telles transactions reconnaît également intrinsèquement la nature fongible du capital.
Dans les RFE sur les swaps de devises, l'USCIS considère que l'apparente interruption du parcours des fonds provoquée par le swap de devises signifie que le capital d'investissement peut être illégal. L'USCIS traite le capital d'investissement en USD comme non fongible, ce qui signifie que l'USD peut être retracé jusqu'au RMB légalement acquis via l'accord contractuel légal entre les parties et n'a aucune incidence sur l'analyse de légalité. Au lieu de cela, l'USCIS, tout en acceptant dans la plupart des cas qu'un demandeur est le propriétaire du capital en dollars américains, exige la preuve de la source indépendante du dollar américain pour garantir sa légalité. Essentiellement, dans les RFE de swap de devises, l'USCIS renverse sa politique historique concernant la légalité et la propriété dans les cas de swap de devises.
Un cas récent illustre l’importance de ce changement de politique et ses effets sur les dossiers d’endettement.
FAITS DU CAS
Le pétitionnaire est un ressortissant chinois adulte qui a obtenu son capital en RMB grâce à un prêt hypothécaire garanti par une propriété dont il était copropriétaire avec sa mère. Il a échangé le produit du prêt en RMB contre des dollars américains par l'intermédiaire de banques commerciales, ainsi que de 10 amis et membres de sa famille, en utilisant leur allocation annuelle de 50,000 XNUMX dollars américains. L'USCIS a rejeté l'affaire sur la base de l'endettement. La nouvelle entreprise commerciale a remboursé le capital en dollars américains déposé au pétitionnaire.
Un an plus tard, le pétitionnaire a déposé une nouvelle requête I-526. Dans la deuxième pétition I-526, le pétitionnaire a documenté une deuxième source indépendante de capital en RMB. Le pétitionnaire a échangé le nouveau capital en RMB contre 500,000 XNUMX dollars via un échange de devises avec un ami.
Le pétitionnaire a reçu le RFE de swap désormais standard, puis l'avis d'intention de refus (ITD), sur la deuxième pétition I-526 demandant des preuves de la source des dollars américains. En réponse, le pétitionnaire a fourni des preuves démontrant que la source du capital de l'ami était le même capital que celui que le pétitionnaire avait reçu en remboursement de la nouvelle entreprise commerciale après le rejet de la première pétition I-526. Autrement dit, il s’agissait du capital provenant de l’endettement. Le pétitionnaire et son ami s'étaient engagés dans une série d'échanges de devises supplémentaires au cours des années qui ont abouti à ce que le pétitionnaire soit à nouveau propriétaire du capital en dollars remboursés. Néanmoins, le capital en dollars américains investi par le pétitionnaire dans le deuxième cas était exactement le même que celui investi dans le cas d’endettement initialement refusé.
L'USCIS a approuvé la deuxième requête I-526 malgré sa conclusion antérieure selon laquelle exactement le même dollar ne constituait pas un capital pouvant être utilisé pour l'investissement EB-5. Ce résultat met en évidence l'absurdité et l'incohérence des politiques de l'USCIS en matière d'endettement et d'échange de devises, dans la mesure où une application indépendante de chacune d'entre elles a entraîné un résultat différent dans deux cas, le même requérant investissant exactement le même capital.
Analyse De Défaillance
Comment concilier ces résultats ?
La réponse la plus simple est que les politiques d’endettement et d’échange de devises sont tout simplement fausses. Il n’y a aucune justification pour les politiques soutenues par la loi. Laissant de côté la réponse simple, explorons la seule théorie viable : un échange de devises transfère la charge de la preuve de légalité vers l'échangeur tiers et nettoie ainsi efficacement le dollar de la souillure « d'endettement ». C’est un résultat absurde. Cela est également incompatible avec la position de l'USCIS dans les refus d'endettement, qui conclut que l'endettement rend les fonds d'investissement non conformes à la définition réglementaire du capital et donc inutilisables pour l'investissement EB-5. Cependant, le résultat est cohérent avec une autre facette de la politique actuelle de l’USCIS, qui permet à un cadeau d’effacer l’endettement d’un dossier. Par exemple, dans le cas présent, si la mère du pétitionnaire avait été l'emprunteuse aux termes du contrat de prêt et avait ensuite fait don du produit du prêt hypothécaire au pétitionnaire, l'USCIS aurait approuvé la première requête I-526 sans tenir compte de l'endettement.
Cela signifie qu'un cas dans lequel le capital provient d'un endettement devrait être approuvé à condition que le demandeur s'engage dans un échange de devises pour acquérir le dollar américain et que le dollar américain soit dûment documenté comme étant licite. On peut soutenir que, selon la même théorie, les échanges de devises effectués par 10 amis et membres de la famille dans le cas décrit ici auraient dû fournir au pétitionnaire le même résultat : une pétition I-526 approuvée. Dans les deux cas, le pétitionnaire a établi la propriété du capital en dollars américains via des accords contractuels (avec 10 amis puis avec un). Dans le premier cas, la source légale du dollar était les transactions des banques commerciales qui effectuaient une vérification préalable de leurs capitaux via des procédures KYC. En fait, l’USCIS distingue le swap de devises pour RFE tout en permettant à une multitude de transactions similaires de réussir.
En poussant l'analyse un peu plus loin, si un échange de devises peut éliminer l'endettement, cela devrait indiquer que la source du capital initial en RMB est largement, sinon totalement, sans rapport avec l'évaluation par l'USCIS de la légalité et de la propriété du capital d'investissement d'un requérant. En d’autres termes, si un swap de devises guérit l’endettement, rendant le capital non admissible admissible, alors la preuve originale de la source en RMB devrait être inutile. Un pétitionnaire devrait être en mesure de documenter la propriété du dollar américain par le biais du contrat d'échange de devises et la légalité du capital d'investissement en dollar américain grâce aux preuves fournies par l'échangeur tiers. Pour en décider autrement, le demandeur doit documenter la propriété et la légalité d'un million de dollars au lieu de 1 500,000 dollars, ce qui doublerait arbitrairement le seuil d'investissement légal pour certains investisseurs EB-5 mais pas pour d'autres.
Le meilleur cas test pour la théorie décrite ici est un cas d’endettement avec un swap de devises, où le capital en USD provient de la prépondérance des preuves. Le véritable cas test, cependant, est celui qui omet de discuter de la source du capital en RMB et qui ne documente la source légale du dollar que par la prépondérance des preuves. Dans les deux cas, la propriété pourrait être établie par le biais d’un accord contractuel.
Des volontaires?
Kristal Ozmun
Kristal Ozmun est associée au sein du groupe de pratique en immigration de Miller Mayer. Ozmun concentre sa pratique sur l'immigration basée sur l'emploi avec une spécialisation unique dans la catégorie de préférence EB-5. Ozmun a écrit et donné des conférences sur des sujets EB-5 pour plusieurs organisations, notamment l'American Immigration Lawyers Association, Invest in the USA, EB5 Investors Magazine et ILW.
Voir le profil completAVIS DE NON-RESPONSABILITÉ : Les opinions exprimées dans cet article sont uniquement celles de l'auteur et ne représentent pas nécessairement celles de l'éditeur ou de ses employés. ou ses sociétés affiliées. Les informations trouvées sur ce site Web sont destinées à être des informations générales ; il ne s’agit pas de conseils juridiques ou financiers. Des conseils juridiques ou financiers spécifiques ne peuvent être donnés que par un professionnel agréé connaissant parfaitement tous les faits et circonstances de votre situation particulière. Vous devez consulter des experts juridiques, en immigration et financiers avant de participer au programme EB-5. La publication d'une question sur ce site Web ne crée pas de relation avocat-client. Toutes les questions que vous publiez seront accessibles au public ; n’incluez pas d’informations confidentielles dans votre question.
