Par Catherine DeBono Holmes
Les agents marketing peuvent se protéger ainsi que leurs investisseurs en effectuant une diligence raisonnable sur chaque offre EB-5 à laquelle ils participent. Les agents de commercialisation doivent effectuer les mêmes types de diligence raisonnable qu'un prêteur ou un courtier en valeurs mobilières aux États-Unis effectuerait pour une offre vendue aux États-Unis. Un examen de diligence raisonnable vise à vérifier les déclarations faites dans le mémorandum d'offre de placement privé EB-5 et à fournir des informations essentielles concernant les antécédents des sponsors du projet, la qualité du projet financé et les délais estimés pour le le projet doit être achevé et commencer à effectuer des distributions aux investisseurs.
La diligence raisonnable de chaque projet EB-5 doit prendre en considération le type d’industrie financée. La qualité d'un projet dépendra en partie des caractéristiques de l'entreprise financée et du marché que cette entreprise sera desservie. Afin de juger de la qualité d'un projet hôtelier financé avec des fonds EB-5, un agent de marketing doit rechercher des informations sur le marché hôtelier local, les antécédents du promoteur hôtelier et des informations concernant la marque de l'hôtel et le directeur de l'hôtel destiné à exploiter l'hôtel. . Si le financement EB-5 est collecté par l'intermédiaire d'un centre régional EB-5 indépendant du propriétaire du projet, l'agent de commercialisation peut demander à voir des copies du rapport de diligence raisonnable préparé par le centre régional EB-5. Si le rapport du centre régional comprend une analyse par un tiers indépendant de la qualité du projet, l'agent de commercialisation n'aura peut-être pas besoin d'engager son propre expert pour effectuer une telle analyse. L'agent de commercialisation doit toujours effectuer son propre examen de diligence raisonnable de tous les documents liés au projet, pour confirmer que tous les accords mentionnés dans le PPM ont été signés et sont décrits avec précision dans les documents d'offre. Si le centre régional EB-5 est affilié au propriétaire du projet, l'agent marketing principal EB-5 doit exiger qu'un expert hôtelier tiers effectue un examen de diligence raisonnable indépendant du projet et prépare un rapport de diligence raisonnable concernant le projet et le porteurs de projets. Le coût d’un tel examen et rapport indépendant doit être inclus dans les coûts facturés au développeur du projet hôtelier. L'agent de commercialisation EB-5 ou le centre régional EB-5 indépendant devrait embaucher l'expert indépendant directement, plutôt que de le faire engager par le propriétaire du projet, afin de garantir que l'expert se préoccupe principalement des intérêts du centre régional. Agent marketing EB-5 et investisseurs.
La diligence raisonnable pour un projet de développement hôtelier doit inclure les éléments suivants :
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Une étude de faisabilité pour le développement de l'hôtel. Aux États-Unis, un promoteur hôtelier obtiendra généralement une étude de faisabilité qui analyse l'offre et la demande du marché hôtelier local afin de déterminer si un nouvel hôtel est nécessaire pour ce marché et, si oui, les meilleures marques et le niveau qualité/prix pour cet hôtel. . Les études de faisabilité hôtelière sont souvent réalisées par un consultant hôtelier indépendant ou par un consultant hôtelier régional. L'étude comprendra les taux d'occupation et les tarifs journaliers moyens pour tous les hôtels existants sur le marché local, en utilisant les données fournies par Smith Travel Research (également connu sous le nom de « STAR Reports ») et une analyse du nombre, de la taille et du type d'autres nouveaux hôtels. des hôtels devraient être construits sur ce marché. L'étude comprendra également des projections des taux d'occupation, des tarifs journaliers moyens, des revenus bruts, des dépenses et des bénéfices nets de l'hôtel proposé. Parfois, un propriétaire d’hôtel obtiendra une étude de faisabilité directement auprès de la marque hôtelière, et cette étude comprendra les mêmes types d’informations qu’une étude indépendante. L'étude de faisabilité montrera si l'hôtel proposé a de bonnes chances de fonctionner avec succès une fois construit.
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Un accord écrit avec la marque hôtelière. Si l'hôtel sera exploité sous le nom de l'une des grandes marques hôtelières, comme Hilton, Hyatt, IHG, Marriott, Starwood ou Wyndham, le propriétaire de l'hôtel devra conclure un accord de franchise hôtelière ou un accord de gestion hôtelière avec la marque de l'hôtel. Il est courant que la marque hôtelière signe d'abord un Term Sheet ou un protocole d'accord (« MOU ») ou une lettre d'intention (« LOI ») avec le promoteur hôtelier, avant de préparer un accord final. Le Term Sheet, le protocole d'accord ou la lettre ne lie généralement ni la marque de l'hôtel ni le propriétaire de l'hôtel, et il expire généralement après une période de temps spécifiée si un accord contraignant n'est pas signé avant la date d'expiration. L'examinateur de diligence raisonnable doit demander à voir une copie du contrat de franchise hôtelière ou du contrat de gestion hôtelière signé, ou de la feuille de conditions, du protocole d'accord ou de la lettre d'intention. L'évaluateur pourrait également demander à une personne de contact au sein de la marque hôtelière de confirmer que la marque hôtelière s'attend à ce que l'hôtel opérant sous la marque hôtelière soit divulgué dans la note de placement privé («PPM“) pour l’offre EB-5.
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Un accord écrit avec l'exploitant de l'hôtel. De nombreux hôtels aux États-Unis, en particulier les grands hôtels, sont exploités soit par la marque hôtelière, soit par un exploitant hôtelier tiers indépendant. L'examinateur de diligence raisonnable doit demander qui sera l'exploitant de l'hôtel et demander à voir la feuille de conditions, le protocole d'accord, la lettre d'intention ou l'accord écrit entre le propriétaire de l'hôtel et l'exploitant de l'hôtel. Un propriétaire d'hôtel peut ne pas avoir d'accord avec un exploitant d'hôtel dans les premiers stades du développement d'un hôtel, mais l'évaluateur doit demander quel opérateur le propriétaire de l'hôtel a l'intention d'utiliser et demander la confirmation que l'exploitant de l'hôtel est en discussion avec le propriétaire de l'hôtel. L'évaluateur doit demander des informations générales sur l'exploitant de l'hôtel, notamment les autres hôtels qu'il exploite, depuis combien de temps il est dans l'entreprise et les antécédents de ses propriétaires.
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Un acte ou un contrat d'achat montrant que le propriétaire de l'hôtel est propriétaire de la propriété ou a le droit légal d'acquérir la propriété, et la confirmation que la propriété est zonée pour un usage hôtelier. Comme pour tout autre projet de développement immobilier, l’examinateur de diligence raisonnable doit exiger la vérification que le propriétaire de l’hôtel est réellement propriétaire de la propriété ou a le droit d’acquérir la propriété. Si le propriétaire de l’hôtel n’est pas encore propriétaire de la propriété, l’examen de diligence raisonnable doit inclure des informations concernant les conditions requises pour que le propriétaire de l’hôtel acquière la propriété. L'examinateur doit également demander la confirmation que la zone locale est zonée pour un usage hôtelier et que la taille du bâtiment est conforme aux exigences locales en matière de construction.
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Preuve d'un financement suffisant pour construire l'hôtel et financer les dépenses préalables à l'ouverture et le fonds de roulement. Le propriétaire de l'hôtel doit fournir une description détaillée des sources de capital nécessaires à la construction de l'hôtel, ainsi qu'un budget d'investissement détaillé pour la construction de l'hôtel, les dépenses préalables à l'ouverture et le fonds de roulement. Si une partie du capital doit être fournie par un prêt de construction senior, le propriétaire doit fournir une copie de l'accord de prêt ou de la liste des conditions au prêteur senior.
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Si l'hôtel sera financé par un prêt de construction senior et un financement EB-5, preuve que le prêteur senior permettra que le financement EB-5 soit garanti par la garantie décrite dans le PPM. Les prêteurs senior imposent presque toujours des restrictions sur les conditions du prêt ou de l'investissement en actions privilégiées qui peuvent être réalisées avec le financement EB-5, et il est essentiel que l'agent de commercialisation soit certain que les conditions proposées pour le financement EB-5 décrites dans le PPM sera autorisé par le prêteur principal. Par exemple, la plupart des prêteurs de premier plan dans le domaine de la construction ne permettront pas qu'un prêt EB-5 soit garanti par une hypothèque subordonnée sur la propriété de l'hôtel. Si le PPM indique qu'un prêt EB-5 sera garanti par une hypothèque subordonnée et qu'il s'avère ultérieurement que le prêteur senior n'autorisera pas une telle hypothèque, l'émetteur EB-5 devra divulguer un changement important dans les conditions proposées. aux investisseurs et devra obtenir le consentement des investisseurs au changement. Cela pourrait faire perdre des investisseurs à l’agent de commercialisation et nuire à sa réputation.
Les agents marketing doivent disposer d’un rapport de diligence raisonnable identifiant les documents examinés et les entretiens menés. Si le centre régional ou un tiers effectue l'examen de diligence raisonnable, l'agent de commercialisation doit demander à voir une copie du rapport de diligence raisonnable et des documents importants identifiés dans le rapport. Si l’agent de commercialisation effectue sa propre diligence raisonnable, il doit préparer son propre rapport contenant les mêmes informations. Si un propriétaire d'hôtel n'est pas en mesure de fournir la preuve de faits importants énoncés dans le PPM ou pertinents pour déterminer la qualité du projet hôtelier, l'agent de marketing doit considérer cela comme un signal d'alarme et ne pas poursuivre jusqu'à ce que les informations requises soient fournies. En exigeant que les propriétaires d'hôtels fournissent une vérification des informations matérielles nécessaires à l'évaluation d'un projet hôtelier, les agents de marketing se protégeront ainsi que leurs investisseurs et amélioreront la qualité de l'ensemble du marché EB-5.
Catherine DeBono Holmes
Catherine DeBono Holmes est présidente du groupe de droit du capital d'investissement chez Jeffer Mangels Butler & Mitchell LLP à Los Angeles et exerce le droit chez JMBM depuis plus de 30 ans. Elle se spécialise dans les offres d'investissement pour les immigrants EB-5 et dans les transactions hôtelières et immobilières réalisées par des investisseurs chinois aux États-Unis.
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