par Osvaldo Torres
Ceux qui cherchent à lever des capitaux par le biais du programme d'investisseurs immigrants EB-5 doivent se conformer aux réglementations nationales et fédérales en matière de valeurs mobilières en plus des réglementations USCIS EB-5. Cela oblige les émetteurs de titres (c'est-à-dire les sociétés de personnes, les sociétés à responsabilité limitée, etc.) à : 1) enregistrer leurs offres auprès de l'autorité gouvernementale compétente, ou 2) satisfaire à une exemption. Afin de se conformer au Securities Act de 1933, tel que modifié (« Securities Act »), la plupart choisissent de satisfaire aux exigences d'exemption de la règle 506 du règlement D et/ou du règlement S. Chacun de ces mécanismes d'exemption impose des restrictions différentes sur la publicité, il est donc important de prendre en compte la réglementation avant de commercialiser un projet auprès d'investisseurs potentiels.
Règle 506 du règlement D
La Règle 506 ne prévoit pas elle-même la dispense, mais elle prévoit les conditions qu'un émetteur doit remplir pour satisfaire aux exigences de la dispense sous-jacente de l'article 4(a)(2) de la Securities Act. L’article 4(a)(2) est une exemption pour « les transactions réalisées par un émetteur n’impliquant aucune offre publique ». En vertu de la règle 506(b), les titres peuvent être achetés par un nombre illimité d'investisseurs qualifiés, mais seulement jusqu'à 35 investisseurs non qualifiés mais avertis. De plus, le recours à la sollicitation générale pour commercialiser les titres est interdit. La « sollicitation générale » comprend les publicités dans les journaux et magazines, les médias sociaux, les sites Web publics, la télévision, la radio et les séminaires où les participants ont été invités par une publicité générale. L'avantage de s'appuyer sur la dispense de la règle 506 est que la règle prévaut sur les lois sur les valeurs mobilières des États, de sorte que les émetteurs qui offrent des titres en vertu de la dispense de la règle 506 sont également dispensés d'enregistrement en vertu des lois sur les valeurs mobilières des États (à l'exception des dépôts de notifications et des frais de dépôt).
Même si l'enregistrement n'est pas requis, tous les émetteurs doivent néanmoins déposer un formulaire D dans les 15 jours suivant la première vente de titres. Le formulaire D est un avis adressé à la Securities and Exchange Commission (« SEC ») qui comprend les noms et adresses des propriétaires et des promoteurs d'actions de la société, mais contient peu d'autres informations sur la société.
Si les émetteurs souhaitent s'appuyer sur la sphère de sécurité de la Règle 506(b), ils ne sont pas en mesure d'offrir leurs titres au public par aucun moyen de sollicitation générale, y compris les magazines, les sites Web sans restriction ou les e-mails de masse. La SEC prévient que même si la sollicitation doit être une « offre » de titres, les sollicitations qui conditionnent le marché pour une offre de titres peuvent être considérées comme des offres. Par conséquent, toutes les parties impliquées dans un projet EB-5 sont averties de ne pas publier les détails des offres actuelles en s'appuyant sur la règle 506(b). Cependant, les émetteurs et les centres régionaux peuvent lister leurs projets EB-5 antérieurs et clôturés dans tout moyen de sollicitation générale.
Regulation S
Le règlement S prévoit une dispense d'enregistrement pour les offres et ventes de titres qui ont lieu en dehors des États-Unis. Cette dispense est moins restrictive en ce qui concerne la sollicitation générale, mais elle n'exclut pas les lois de l'État ou les lois étrangères, de sorte que les émetteurs sont toujours tenus de se conformer aux lois des États applicables qui peuvent interdire la sollicitation générale. Le dépôt d’un avis auprès de la SEC n’est pas requis pour cette exemption. Pour bénéficier de l'exonération, les conditions suivantes doivent être remplies : 1) l'offre ou la vente doit être effectuée dans le cadre d'une « transaction offshore » ; 2) il ne doit y avoir aucun « effort de vente dirigé » aux États-Unis (c'est-à-dire que les sites Web ou les magazines visibles aux États-Unis ne peuvent pas être utilisés), et 3) selon la catégorie en vertu de la règle 903(b) du règlement S. auxquelles appartiennent les titres, l'offre et la vente doivent remplir certaines autres conditions pour cette catégorie.
Modifications à la règle 506 relative à la sollicitation générale
Avec la loi Jumpstart Our Business Startups Act de 2012 (« JOBS Act »), le Congrès a demandé à la SEC de modifier la règle 506 du règlement D pour permettre aux émetteurs de titres dans le cadre de placements privés de lever des capitaux par le biais de sollicitations générales et de publicité. Pour mettre en œuvre les exigences du JOBS Act, la SEC a adopté le paragraphe (c) de la règle 506. La règle 506(c) prévoit que les émetteurs peuvent offrir des titres par le biais d'une sollicitation générale si : 1) tous les acheteurs de l'offre sont des investisseurs qualifiés ; et 2) l'émetteur prend des mesures raisonnables pour vérifier le statut d'investisseur qualifié des acheteurs. Les offres utilisant la règle 506(c) pourront toujours lever un montant illimité de capital, mais contrairement à la règle 506(b), la règle 506(c) n'autorise aucun investisseur non qualifié à acheter des titres dans le cadre d'une règle 506(c). offre, et il autorise la publicité publique. Cette nouvelle règle est entrée en vigueur le 23 septembre 2013.
Afin de mettre en œuvre l'article 926 de la loi Dodd-Frank sur la réforme de Wall Street et la protection des consommateurs, la SEC a également adopté les dispositions 506(d) et 506(e), qui interdisent aux « mauvais acteurs » de s'appuyer sur la règle 506 (b) ou (c). En vertu de la Règle 506(d), une offre ne peut pas s'appuyer sur la Règle 506 si l'émetteur ou toute autre personne couverte par la règle a fait l'objet d'une condamnation pénale, d'une ordonnance réglementaire ou judiciaire pertinente ou d'un autre événement disqualifiant (tel qu'énuméré dans la règle) le ou après 23 septembre 2013. Pour les événements disqualifiants survenus avant cette date, les émetteurs peuvent toujours s'appuyer sur la Règle 506 s'ils se conforment aux dispositions d'information prévues à la Règle 506(e).
Changements futurs
La SEC estime que l'exemption de la Règle 506(c) permettra aux émetteurs d'atteindre davantage d'investisseurs potentiels et donc d'accroître leur accès au capital, ce qui, en fin de compte, devrait augmenter le nombre d'emplois aux États-Unis (un élément crucial de l'EB). -5 exigences, et au cœur de l'esprit du programme). Cependant, les inquiétudes suscitées par cette nouvelle liberté générale de sollicitation ont amené la SEC à envisager des règles supplémentaires concernant la protection des investisseurs.
En ce qui concerne spécifiquement le formulaire D, la SEC propose de resserrer les délais de dépôt, d'augmenter la quantité d'informations sur les investisseurs qualifiés requises par le formulaire et d'établir des disqualifications plus strictes en cas de non-conformité.
D'autres propositions de la SEC incluent : 1) la règle 510T, qui serait une règle temporaire exigeant que les émetteurs d'offres au titre de la règle 506(c) soumettent à la SEC tous les documents marketing à utiliser dans la sollicitation générale ; 2) la Règle 509, qui obligerait les émetteurs à inclure des légendes prescrites dans toute communication écrite qui constitue une sollicitation générale dans le cadre de toute offre reposant sur la Règle 506(c) ; et 3) réviser la définition d'investisseur qualifié.
Questions fréquentes
1) Qu’est-ce qu’un « investisseur qualifié » ?
En vertu de la règle 501 du règlement D, un investisseur qualifié comprend une personne physique qui : a) a gagné un revenu supérieur à 200,000 300,000 $ (ou 1 XNUMX $ avec son conjoint) au cours de chacune des deux années précédentes et s'attend raisonnablement au même niveau de revenu pour l'année en cours. année; ou b) a une valeur nette de plus d'un million de dollars (individuellement ou avec son conjoint), à l'exclusion de la valeur de sa résidence principale.
2) Quelles sont les « étapes raisonnables » pour vérifier si un investisseur est accrédité ?
L'émetteur prendra la décision objective, sur la base des faits et circonstances particuliers de la transaction, de savoir si les étapes de vérification sont raisonnables ou non. La SEC fournit des facteurs qu’un émetteur devrait prendre en compte, notamment :
- La nature de l'acheteur et le type d'investisseur qualifié que l'acheteur prétend être ;
- La quantité et le type d'informations dont l'émetteur dispose sur l'acheteur ;
- La nature de l'offre (comment les acheteurs ont été sollicités) ; et
- Les conditions de l'offre, telles qu'un montant d'investissement minimum.
3) Quels types de méthodes de vérification les émetteurs peuvent-ils utiliser ?
La règle 506(c) fournit une liste non exclusive de méthodes de vérification, notamment :
- Vérification basée sur le revenu, par l'examen de tous les formulaires IRS déclarant les revenus des deux années les plus récentes, et une déclaration écrite de cet investisseur selon laquelle il a une attente raisonnable d'atteindre le même niveau de revenu pour l'année en cours ;
- Vérification de la valeur nette, par l'examen d'un ou plusieurs des types de documents suivants datés des trois derniers mois : relevés bancaires, relevés de courtage, certificats de dépôt, avis d'imposition et rapports de crédit ; et examen de la déclaration écrite de cet investisseur selon laquelle toutes les responsabilités nécessaires pour déterminer la valeur nette ont été divulguées ;
- Possession d'une confirmation écrite d'un courtier enregistré, d'un conseiller en investissement enregistré auprès de la SEC, d'un avocat agréé ou d'un expert-comptable certifié indiquant que cette personne a pris des mesures raisonnables pour vérifier que l'acheteur est un investisseur qualifié au cours des trois derniers mois et a déterminé que cet acheteur est un investisseur qualifié ; et
- Possession d'une attestation de l'investisseur au moment de la vente attestant qu'il est qualifié d'investisseur qualifié, pour toute personne ayant investi dans l'offre de la Règle 506(b) d'un émetteur en tant qu'investisseur qualifié avant septembre
4) Que doit faire d'autre un émetteur pour se prévaloir de la Règle 506(c) ?
Actuellement, les émetteurs doivent déposer le formulaire D avec la case cochée qui indique le recours à la règle 506(c) dans les 15 jours suivant la première vente de titres dans le cadre de l'offre. En outre, les émetteurs doivent toujours respecter les dispositions antifraude des lois fédérales sur les valeurs mobilières, notamment le Securities Act, le Securities Exchange Act de 1934, tel que modifié, et l'Investment Advisers Act de 1940 (le cas échéant).
5) La nouvelle règle affecte-t-elle les offres de la règle 506(b) ?
La Règle 506(b) reste inchangée et accessible aux émetteurs réalisant une offre au titre de la Règle 506 sans sollicitation générale ou auprès d'investisseurs non qualifiés.
6) Puis-je m’appuyer simultanément sur la réglementation D et la réglementation S ?
Les émetteurs de titres pour un investissement EB-5 s'appuient souvent simultanément sur les exemptions du Règlement D et du Règlement S dans le cas où une exemption ne couvre pas tous les investisseurs, si une exemption échoue et qu'une sauvegarde est nécessaire, ou si tout le financement requis n'est pas pouvant être levés grâce à l’investissement EB-5.
7) Puis-je utiliser des sites Web accessibles au public pour susciter l’intérêt pour des opportunités d’investissement sans vérification supplémentaire ?
Un site Web peut fournir des informations générales qui ne sont pas liées à une offre spécifique sur des pages Web accessibles au public. Cependant, s'il s'appuie sur la règle 506(b), avant de recevoir des informations sur un émetteur ou un investissement spécifique, l'utilisateur doit passer par un processus de vérification pour déterminer si l'investisseur est accrédité. Les pages Web contenant des informations spécifiques à un investissement doivent être protégées par mot de passe, sinon elles seraient considérées comme une sollicitation générale.
8) Puis-je annoncer des projets passés ou futurs en ligne ou dans un journal ou un magazine ?
Les projets antérieurs peuvent être annoncés par tout moyen de sollicitation générale. Les lois sur les valeurs mobilières interdisent la publicité des offres si elles s'appuient sur une exemption qui exige qu'aucune offre publique ne soit faite, comme la Règle 506(b). Lorsqu'il s'agit simplement de décrire un projet passé, aucune offre de titres n'est effectuée. Cependant, il est toujours de bonne pratique d'informer le public que les résultats passés ne préjugent pas des résultats futurs. Les opportunités d’investissement futures ne doivent pas être annoncées.
Osvaldo F. Torres
Osvaldo F. Torres, Esq., diplômé de la faculté de droit Carey de l'Université de Pennsylvanie, a, au cours de ses 35 années de carrière, aidé ses clients à gérer des transactions complexes sur les sociétés et les valeurs mobilières. Au cours des 12 dernières années, Torres a été immergé dans l'espace EB-5. Il représente régulièrement des centres régionaux, des promoteurs et des émetteurs dans le cadre de questions d'offre, de prêt et de redéploiement pour des projets hôteliers, multifamiliaux, de résidences pour personnes âgées, de franchise et autres. Torres est fréquemment invité à prendre la parole lors des conférences EB-5 sur les questions de valeurs mobilières. Il est membre de la table ronde EB-5 SEC, siège aux comités de leadership, de politique publique et de rédaction de l'IIUSA et est classé AV Preeminent par Martindale-Hubbell.
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