Du bureau d'un avocat EB-5

par David Hirson

Chers lecteurs du magazine EB5Investors :

Dans chaque édition du magazine eb5investors, je passerai en revue bon nombre des questions qui ont eu lieu depuis mon dernier article. Voici mon bilan des premier et deuxième trimestres 1.

Le service USCIS s’améliore ! 

Les deux premiers trimestres de 2013 ont démarré lentement, mais dès juillet, il est devenu évident que les affaires étaient jugées plus rapidement. Bien qu'il y ait eu des RFE, des NOID et des demandes de clarification, il y a également eu quelques approbations. En fait, notre bureau a reçu quatre nouvelles désignations de centre régional en une semaine ! Cependant, l’USCIS a émis plusieurs RFE et NOID dont la base est « les dépenses des visiteurs » et « l’occupation des locataires ».  

Le grand événement : note d'arbitrage USCIS EB-5 datée du 30 mai 2013

Le 30 mai 2013, l'USCIS a publié un mémorandum de politique intitulé « EB-5 Adjudications Policy », PM-602-0083. Il contenait de nombreuses instructions positives destinées aux arbitres, notamment de nombreuses clarifications utiles et favorables aux entreprises. Les omissions dans la note politique seront corrigées par les parties prenantes à l’avenir. Voici quelques-uns des principaux sujets abordés dans les instructions de l'USCIS à ses arbitres.

• Des définitions plus claires des termes clés pour les agents

Voir le mémo pour plusieurs pages de définitions.

• Reconfirmation de la charge de la preuve et de la norme de preuve

La note confirme que la charge de la preuve incombe au demandeur/pétionnaire. La norme de preuve est le niveau de « prépondérance de la preuve », exigeant que la preuve montre que quelque chose est « plus probable que non ». Cette norme de preuve est inférieure aux normes claires et convaincantes et hors de tout doute raisonnable.

Le jugement n’a pas besoin d’être levé tout doute. Tout ce qui est requis est la présentation de preuves pertinentes, probantes et crédibles qui conduisent à la conclusion que l'affirmation est soit plus probable qu'improbable, soit probablement vraie.

• Politique de déférence

Une évaluation préalable positive par l'USCIS fera généralement l'objet d'une déférence à une étape ultérieure tant que l'évaluation préalable concerne le même projet. L'USCIS continuera d'examiner complètement la source légale de fonds d'un investisseur immigrant potentiel et d'autres critères d'éligibilité.

• Projets réels et projets hypothétiques

Les créateurs d'entreprises peuvent proposer des projets hypothétiques dans leur demande de désignation de nouveau centre régional (« CR »). Les déterminations basées sur des projets hypothétiques ne feront l'objet d'aucune déférence et les projets réels sur lesquels les requêtes du formulaire I-526 seront basées seront examinés comme étant nouveaux. Une demande de modification du formulaire I-924 n'est pas nécessaire pour perfectionner un projet hypothétique une fois que les détails réels sont disponibles. Le formulaire I-924 pour la désignation d'un nouveau centre régional peut concerner i) un projet hypothétique ; ii) un projet réel ; ou iii) pour un projet prêt à démarrer couplé à une application exemplaire.

• Zone géographique du Centre régional

L'USCIS est susceptible d'accepter l'extension géographique d'un CR s'il peut démontrer par une prépondérance de preuves que la zone proposée contribue de manière significative à la chaîne d'approvisionnement nationale et au bassin de main-d'œuvre des projets proposés. Le mémo confirme que le décompte des emplois indirects est autorisé en dehors des limites géographiques d'un CR. De ce fait, les CR ont une plus grande capacité à parrainer des projets sans craindre les retards causés par les demandes de modification. Les développeurs de projets auront plus d'options lorsqu'ils rechercheront des CR à parrainer sans craindre les retards dans la demande de modification formelle. 

• Modifications importantes

Selon le mémo, les changements importants n’entraîneront plus un refus automatique. La nouvelle politique permet aux investisseurs d'expliquer les changements importants (voir la note pour la définition) lorsqu'ils demandent la suppression des conditions (I-829). 

Le moment d’un changement important aura un impact sur un projet :

• Si le changement important se produit après le statut de résident permanent conditionnel est obtenu et pendant la durée de résidence conditionnelle de deux ans, l'investisseur peut supprimer les conditions tant que l'investissement a été soutenu et que les emplois requis ont été générés.
• Si le changement important se produit jusqu'à XNUMX fois approbation de l'I-526 mais avant l'ajustement du statut ou l'admission en tant que résident conditionnel, aucun changement ne peut être apporté. Un nouveau I-526 devra être déposé.
• Si le changement important se produit avant l'I-526 a été approuvé, l'investisseur doit déposer un nouveau I-526 avec le changement de circonstances. Cela crée le risque que le ou les enfants d'un investisseur atteignent l'âge adulte et ne permettent pas à un enfant âgé de rester sous la demande du parent.

• Création d'emploi

La note indique que le règlement des cas ne dépendra plus des codes du Système de classification des industries de l'Amérique du Nord (SCIAN). Les codes SCIAN seront toujours utilisés comme référence par les économistes pour vérifier la crédibilité des hypothèses de création d'emplois. Les investisseurs doivent néanmoins s’assurer que les emplois directs ou indirects nécessaires seront créés. Les emplois créés doivent être « substantiellement conformes » et démontrer une création « dans un délai raisonnable ».

• Financement provisoire

Un développeur ou un donneur d'ordre, soit directement, soit par l'intermédiaire d'une entité créatrice d'emplois distincte, peut utiliser un financement provisoire, temporaire ou provisoire avant de recevoir le capital EB-5. Le développeur ou le principal peut toujours recevoir un crédit pour la création d'emplois pour les investisseurs EB-5. En règle générale, le remplacement du financement relais par du capital d'investisseur EB-5 aurait dû être envisagé avant d'acquérir un financement non-EB-5 et les investisseurs doivent prouver que leur capital a été investi dans le projet.

Point de bonne pratique: Que la formulation suivante ou similaire soit incluse dans les documents de prêt initiaux et/ou le billet à ordre pour le financement relais : « Le prêteur reconnaît et accepte que le prêt puisse être réduit en partie ou en totalité en utilisant les fonds de la source EB-5. » Bien qu’il ne s’agisse pas d’une exigence obligatoire, cela évitera tout problème d’intention qui pourrait survenir.

La note d'arbitrage datée du 30 mai 2013

Le mémorandum de politique de 27 pages du 30 mai 2013, « EB-5 Adjudications Policy », PM-602-0083, peut être consulté à l'adresse :

http://www.uscis.gov/USCIS/Laws/Memoranda/2013/May/EB-5%20Adjudications%20PM%20(Approved%20as%20final%205-30-13).pdf

La note de politique est uniquement destinée à la formation du personnel de l'USCIS et ne crée aucun droit ou avantage en dehors de l'USCIS ; les candidats, les pétitionnaires, les appelants et les plaideurs, ainsi que les avocats, ne peuvent pas utiliser cette note de politique pour établir un dossier contre l'USCIS.

Règlements d’application en vertu d’une partie de la loi sur l’emploi

Le 10 juillet 2013, la SEC a publié des règlements mettant en œuvre la partie de la loi Jumpstart Our Business Startups Act (JOBS Act), promulguée en avril 2012, permettant à un émetteur bénéficiant d'une dispense d'enregistrement en vertu de la règle 506 du règlement D en vertu de la Securities Act de 1933 d'engager dans la sollicitation et la publicité en général, même aux États-Unis. Le communiqué de presse de la SEC, avec des liens vers les réglementations et les discussions connexes, peut être consulté à l'adresse suivante : http://www.sec.gov/news/press/2013/2013-124.htm. Le règlement est entré en vigueur le 23 septembre 2013.

Cette décision aura plusieurs implications sur l'industrie de l'EB-5. La nouvelle exemption est distincte de l'exemption existante et continue du règlement D qui interdit la sollicitation générale, mais ne dicte pas de méthodes spécifiques pour vérifier le statut d'accréditation. 

• Les règles n'exigent pas de confirmer que les investisseurs potentiels sont accrédités avant de les solliciter par des moyens généraux ; au lieu de cela, ils exigent une vérification des acheteurs avant qu'ils ne s'abonnent réellement. 
• L'émetteur doit également prendre des mesures raisonnables pour vérifier que les acheteurs de titres sont des investisseurs qualifiés. 
• Déterminer comment vérifier le statut accrédité des investisseurs étrangers, dont peu d’entre eux auraient déposé des formulaires fiscaux aux États-Unis ou seraient susceptibles d’obtenir un rapport de crédit significatif d’une agence américaine d’évaluation du crédit, sera l’un des défis les plus importants pour les émetteurs EB-5.
• Autoriser la sollicitation générale en vertu du règlement D n’exempte pas les émetteurs de l’interdiction de recourir à des courtiers non enregistrés. 
• De nombreux émetteurs EB-5 qui se sont habitués à faire appel à des agents commerciaux étrangers en vertu de la dispense du Règlement S pour des offres purement étrangères peuvent être tentés de faire appel à ces mêmes agents ou à d'autres agents non enregistrés pour la sollicitation générale d'investisseurs qui ne seront pas admissibles en vertu du Règlement S. Ceci est interdit. .
• Dans une règle finale distincte, la SEC interdit désormais à toute personne qui est un « mauvais acteur » ou qui est affiliée à un mauvais acteur de se prévaloir de l’exemption réglementaire. La disqualification s'applique uniquement aux événements survenus après la date d'entrée en vigueur de la règle, mais les événements survenus avant cette date doivent être divulgués aux investisseurs. 

Activité récente dans le cadre de l'application de la Securities & Exchange Commission (SEC)

Les mesures coercitives de la SEC contre l'Intercontinental Regional Center Trust de Chicago et ses sociétés affiliées pourraient avoir de vastes implications pour le programme EB-5. Le juge a rejeté la demande de non-lieu présentée par les défendeurs au Chicago Convention Center pour défaut de compétence et/ou pour défaut de présentation d'une réclamation. Les défendeurs ont déclaré que les titres avaient été vendus à l’étranger (presque exclusivement en Chine) et que la SEC n’avait donc aucune compétence.

La juge a utilisé trois critères pour prendre sa décision :

• Le « test de conduite » ;
• Le « test des effets » ; et
• Le « test transactionnel »

Les résultats de ces tests étaient les suivants :

• Utiliser la perspective d’obtenir la résidence aux États-Unis grâce au programme EB-5 a satisfait au « test de conduite »
• Un investissement minimum de 500,000 10 $ qui crée ou préserve XNUMX emplois pour les travailleurs américains satisfait au « test des effets »
• La signature ou l’acceptation du contrat de souscription aux États-Unis a satisfait au « test transactionnel »

Il sera important que tous les centres régionaux soient conscients de cette évolution importante et se gouvernent en conséquence.

Impacts de l'EB-5 sur la création d'emplois et la relance économique

Résultats de l'étude pour 2010-2011*:

33,000 XNUMX emplois soutenus

Contribution de 2.7 milliards de dollars au PIB

Si 10,000 5 visas EB-XNUMX sont utilisés:

83,000 XNUMX emplois soutenus

Contribution de 6.6 milliards de dollars au PIB

Avec un changement de loi et 20,000 5 visas EB-XNUMX sont utilisés :

166,000 XNUMX emplois soutenus

Contribution de 13.2 milliards de dollars au PIB

Recettes fiscales

Les dépenses des investisseurs EB-5 ont contribué à hauteur de 347 millions de dollars aux recettes fiscales fédérales et de 218 millions de dollars aux recettes fiscales des États et locales.

Statistiques de traitement EB-5 T1 et T2 2013

•  I-526 : 3,285 1,526 reçus, 483 XNUMX approuvés, XNUMX refusés
• I-829 : 427 467 reçus, 24 XNUMX approuvés, XNUMX refusés
• I-924 (comprend les modifications et la désignation initiale) : 325 reçus, 65 approuvés, 13 refusés

Utilisation et projection du visa EB-5

Le Bulletin des visas de septembre 2013 publié par le bureau des visas du Département d'État montre que la catégorie EB-5 est en vigueur pour tous les pays. Il est peu probable que le nombre maximum de visas EB-5 pour les ressortissants chinois soit atteint au cours de l'exercice financier se terminant le 30 septembre 2013. Il existe une forte probabilité que la Chine atteigne le nombre maximum de visas EB-5 au cours de l'exercice 2014, à moins que le Congrès américain ne modifie l'attribution des numéros de visa d'immigrant.

 *Informations tirées du rapport de IIUSA en collaboration avec IMPLAN Group LLC. : Impacts économiques du programme d'immigration EB-5, rapport 2010-2011.

David Hirson

David HirsonDavid Hirson, fondateur de David Hirson & Partners, LLP, est un avocat spécialisé en immigration et investissement EB-5 avec plus de 30 ans d'expérience dans la pratique du droit de l'immigration.

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