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La loi EB-5 sur la réforme et l’intégrité de 2022 (RIA) est devenue loi dans le cadre de la loi sur les crédits consolidés Il ya plus d'un an. La communauté EB-5 reconnaît désormais les défis de l'adaptation au nouveau cadre statutaire que l'AIR a présenté aux centres régionaux et aux investisseurs. Un aspect important des normes renforcées récemment imposées pour démontrer une source légale de fonds est le scénario courant dans lequel un tiers contribue ou participe à la fourniture de capitaux d'investissement au projet EB-5.
CADRE JURIDIQUE : QUELQUE CHOSE DE VIEUX, QUELQUE CHOSE DE NOUVEAU
Comme c'était le cas avant la réautorisation du programme EB-5, la principale condition imposée aux pétitionnaires EB-5 reste l'exigence que le capital d'investissement soit légalement obtenu et clairement attribué à l'investisseur. Le règlement exclut spécifiquement « [l]es actifs acquis, directement ou indirectement, par des moyens illégaux (tels que des activités criminelles) » de la source de capital autorisée. Cependant, entre autres éléments clés du programme EB-5, RIA a modifié les exigences relatives à la documentation de la source des fonds (SOF).
En particulier, la loi exige désormais que les dossiers commerciaux et fiscaux ou similaires soient déposés avec le formulaire I-526, y compris les déclarations de revenus de toute nature déposées au cours des sept dernières années (ou une autre période déterminée par le DHS) par ou au nom du investisseur – une dérogation à l’exigence réglementaire antérieure de cinq ans. De plus, la divulgation de l'identité de toutes les personnes qui transfèrent des fonds aux États-Unis au nom de l'investisseur est désormais requise. En vertu de la nouvelle norme, les cadeaux et les prêts sont désormais soumis à une « exigence de bonne foi » en référence à la disqualification des fonds provenant de sources non autorisées, y compris des activités illégales. Ainsi, les registres des prêteurs et des donateurs sont obligatoires dans les cas où des tiers sont impliqués.
DÉFIS DE SOURCE DE FONDS CAUSÉS PAR LE NOUVEAU RIA
Les exigences modifiées augmentent indéniablement la charge de preuve pour les investisseurs et leurs avocats. Les investisseurs sont désormais censés obtenir des documents fiscaux sensibles et parfois confidentiels de la part de parties qui ne recherchent même pas d'avantages en matière d'immigration et qui auraient pu s'engager dans des transactions financières avec l'investisseur sans son consentement pour une telle exposition. Ces défis se reflètent déjà dans les tendances actuelles en matière d'arbitrage.
Certains pays, comme le Vietnam, ont des lois qui restreignent sévèrement la conversion de la monnaie locale en dollars américains ou les transferts à l'étranger, ce qui oblige de nombreux investisseurs à trouver d'autres moyens de transférer des fonds vers les États-Unis dans le cadre du processus d'immigration. Cependant, récemment, de nombreux praticiens ont signalé une tendance selon laquelle l'USCIS émettait de lourdes Demandes de preuves (RFE) et un taux de refus disproportionné pour les cas d'investisseurs qui ont dû utiliser des cryptomonnaies ou des tiers pour réaliser l'investissement. . Cette rupture brutale avec la pratique consistant à juger de tels cas sans remettre en question la légitimité des fonds fournis par un tiers sape évidemment la confiance des investisseurs envisageant de participer au programme EB-5 et déclenche des litiges au nom des investisseurs déjà en cours. .
Un autre pays manifestement problématique dans l’environnement politique actuel est la Russie. Les preuves d'une corruption généralisée parmi les fonctionnaires du gouvernement, un système fiscal non transparent et des banques et grandes entreprises sanctionnées font historiquement du capital d'origine russe l'un des plus difficiles à documenter correctement pour satisfaire à la charge de la preuve d'un pétitionnaire. Désormais, même avec un capital parfaitement légal, la documentation du transfert et de la conversion de devises en USD implique inévitablement la présentation de preuves pertinentes aux intermédiaires tiers ou aux échanges de crypto-monnaie, car les particuliers ne peuvent pas échanger leurs fonds en USD ou les virer à l'étranger. Dans la réalité actuelle, expliquer comment le capital a été obtenu en Russie et transféré à la nouvelle entreprise commerciale nécessite non seulement une compréhension des documents financiers, mais également une capacité à s’adapter à un environnement politique en évolution rapide.
De plus, la nouvelle exigence de divulgation de l’identité des tiers ignore la nature inhérente de la partie intégrante des marchés financiers mondiaux – le commerce des cryptomonnaies. Crypto-monnaies sont stockés dans des portefeuilles numériques qui sont essentiellement des logiciels ou des applications installés par les utilisateurs sans attributions d'authentification traditionnelles. Les transactions en crypto-monnaie ne reflètent pas le nom, le numéro de compte ou le numéro d'identification fiscale du titulaire. Selon l’IRS, le gouvernement américain applique les mêmes directives fiscales à tous les paiements en cryptomonnaie effectués par et vers des personnes et des entreprises américaines. Cependant, de nombreux pays n’ont pas mis en place de telles politiques, ce qui rend les échanges beaucoup moins traçables même si l’investisseur est détenteur du portefeuille numérique et bénéficiaire ultime de la conversion de la crypto en monnaie conventionnelle. Lorsque la transaction implique un tiers, tel qu'un intermédiaire d'échange ou un donateur de fonds d'investissement, l'identification de ce tiers avec suffisamment de précision devient presque impossible.
Ces défis apparents soulèvent une question : que peut-on faire, le cas échéant, de manière préventive pour convaincre les investisseurs qui utilisent les fonds apportés ou fournis par des tiers ? Le langage de la loi contient une référence à l'approche qui peut aider les praticiens à présenter leur cas ou, si l'USCIS juge les documents peu convaincants, peut préserver l'argumentation en faveur d'un litige.
« BONNE FOI » – EST-CE VRAIMENT SI BON ?
RIA introduit une nouvelle exigence pour le fonds provenant de tiers, à condition que les fonds donnés et empruntés ne puissent pas être pris en compte dans l’exigence d’investissement minimum en capital, à moins que « ces fonds n’aient été donnés ou prêtés à l’investisseur étranger de bonne foi ».
La « bonne foi » est un concept apparemment emprunté au droit des contrats et est utilisée pour décrire une règle qui oblige chaque partie à un contrat à mettre en œuvre l'accord comme prévu, sans utiliser de moyens pour compromettre l'objectif de la transaction. Dans le contexte des mesures d’intégrité promulguées par la RIA, l’exigence de « bonne foi » ouvre la porte à un examen minutieux de la relation entre l’investisseur et un prêteur ou concédant tiers. En termes simples, l'avocat représentant un investisseur doit désormais documenter non seulement le fait d'un don ou d'un prêt, mais également expliquer de manière exhaustive pourquoi cette somme d'argent importante a été fournie à l'investisseur par un tiers.
Les tribunaux ont précédemment reconnu que lors du jugement des affaires EB-5, l'USCIS vérifie le respect des exigences qui servent les intérêts légitimes du gouvernement – préservant l'intégrité du programme EB-5 en confirmant que les fonds utilisés ne sont pas d'origine suspecte. Cette approche est désormais étendue aux tiers afin de garantir que le véritable objectif de la transaction entre ces parties et l'investisseur n'est pas d'injecter dans le processus des fonds obtenus illégalement. Il serait donc prudent d’aborder l’éventuelle enquête sur la nature du lien de l’investisseur avec le tiers dès le début de la collecte des documents. Les affidavits de ces parties ne sont même pas facultatifs lorsque davantage d’explications sont nécessaires sur la motivation de la partie s’engageant dans le processus EB-5 en tant que donateur ou prêteur, que l’intention soit soutenue par une rémunération financière, des liens familiaux ou d’autres considérations. Les preuves anecdotiques suggèrent que même l'inclusion de photographies informelles illustrant la relation de longue date entre le donateur et l'investisseur aide à répondre aux préoccupations de l'arbitre selon lesquelles le cadeau ou le prêt n'a pas été accordé de bonne foi.
TMI : COMBIEN D’INFORMATIONS FAUT-IL FOURNIR ?
De nombreux praticiens conviennent désormais qu'il est toujours plus prudent de pécher par excès de documentation sur la source des fonds plutôt que de laisser certaines questions ouvertes à l'interprétation de l'arbitre. Toutefois, cette approche n'est pas nécessairement approuvée par les tiers dont la présence dans le dossier de l'investisseur est accessoire et qui hésitent à fournir une documentation détaillée sur des questions financières sensibles pour étayer le dossier de l'investisseur. Ainsi, il est maintenant plus important que jamais d'avoir une conversation ouverte avec l'investisseur dès le début de la représentation afin de définir les bonnes attentes concernant l'exposition avant que le RFE lourd et invasif ne soit émis et que la collecte des documents se fasse avec des contraintes de temps importantes. .
Néanmoins, malgré le changement de langage statutaire, la norme de jugement – une prépondérance de la preuve – reste intacte, et la définition de ce cadre au moment de la soumission initiale peut limiter la portée des éléments nécessaires pour satisfaire à la charge de la preuve. La réglementation exclut uniquement les capitaux obtenus par des moyens illégaux. En prescrivant cette seule et unique limitation à la manière dont les investisseurs peuvent acquérir le capital d'investissement, le règlement omet implicitement d'autres limitations. L'investisseur n'est pas tenu de prouver au-delà de tout doute raisonnable la qualification de son capital, même si celui-ci a été apporté par des tiers.
L'une des approches pratiques pour établir le cadre de jugement consiste à présenter la preuve que les parties qui n'ont jamais prévu que leur capacité de gain et leur situation financière pourraient être soumises à l'examen minutieux du gouvernement américain, n'ont pas tenu certains registres ou n'ont pas structuré certaines transactions d'une manière conforme à la pratique du droit américain. La création d'un contexte culturel et socio-économique peut aider l'arbitre à évaluer la légitimité de la transaction sans exposer pleinement la situation financière du donateur ou d'un prêteur.
En outre, le nouveau texte législatif soutient la proposition selon laquelle des preuves alternatives peuvent être prises en compte dans la détermination de la source des fonds. La nouvelle loi fait spécifiquement référence aux « dossiers commerciaux et fiscaux, ou documents similaires ». comme preuve de la légitimité des fonds. La réglementation et la politique restent muettes sur ce qui constitue un dossier « similaire » aux documents commerciaux et fiscaux. Lors de la dernière réunion des parties prenantes EB-5, l'USCIS a indiqué que l'agence mettait actuellement à jour le Manuel consolidé des procédures d'arbitrage, ainsi que le Manuel des politiques, modèles et autres documents pour fournir davantage de conseils et parvenir à une application cohérente de la loi. Bien que la communauté EB-5 soit généralement sceptique quant à l'efficacité de l'élaboration des politiques de l'USCIS, jusqu'à ce que des directives soient publiées, l'investisseur peut faire valoir que l'équivalent fonctionnel des déclarations fiscales (par exemple, les livres comptables de l'entreprise, les états audités, les rapports de profits et pertes, etc.) peut satisfaire à la charge de la preuve sans divulguer d’informations confidentielles de tiers aux services d’immigration.
Enfin, la décision historique sur l'utilisation des fonds du prêt dans le processus EB-5, Zhang et coll. contre USCIS, a expressément estimé que les dispositions du CFR se concentrent « sur l’échange entre l’investisseur étranger… et la nouvelle entreprise américaine » plutôt que « sur tout échange préalable entre l’investisseur et sa source de fonds ». Fort de cet argument, l’investisseur peut encore réussir à limiter l’enquête sur les mécanismes de l’échange entre l’investisseur et les tiers.
LES RÉSULTATS DE L'AIR ET L'AVENIR DE LA SOURCE DE FONDS
La RIA, bien que bien accueillie par la communauté EB-5, a créé de multiples défis sans précédent qui nécessitent le développement d'approches jamais utilisées auparavant dans l'industrie. À mesure que le taux de refus des investisseurs vietnamiens qui s'appuient traditionnellement sur des relations avec des tiers dans le cadre du processus EB-5 a augmenté, il est devenu évident que les méthodes de documentation du SOF utilisé pendant des années sans aucun préjudice pour l’arbitrage I-526 doit être reconsidéré. Les exigences renforcées que la RIA impose aux prêteurs ou aux donateurs de fonds d’investissement remodèlent la manière dont les avocats doivent désormais conseiller leurs clients sur la charge de preuve et intègrent des « chiffres cachés » supplémentaires dans une équation déjà complexe. Bien que l'USCIS n'ait pas encore élaboré de directives et de politiques pour résoudre ce problème, il appartient aux praticiens de l'immigration de s'adapter à l'environnement changeant.
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PL 117-103, Partie 2 (L)(i) (« Source des fonds »)
Voir par exemple les litiges en cours AIIA contre USCIS, Affaire 1 : 23-cv-00820 (Tribunal de district américain du district de Columbia) ; alléguant un « changement de politique illégal et inadmissible » dans le jugement des cas d'investisseurs vietnamiens impliquant des échangeurs d'argent tiers ;
Avis IRS 2014-21 ; www.irs.gov/pub/irs-drop/n-14-21.pdf (dernière consultation le 5 juillet 2022)
PL 117-103, partie 2 (L)(iii)(I)(aa)
Kirke La Shelle Société c. Paul Armstrong Company et al. 263 NY 79 ; 188 NE 163 (1933), codifié USS 1-304
Spencer Enterprise Inc c. États-Unis, 229 F. Supp. 2d 1025, 1040 (ED Calif. 2001) confirmé 345 F.3d 683 (9th Cir. 2003).
TRW Inc c.Andrews, 534 US 19, 28 (2001)
Engagement des parties prenantes nationales EB5 organisé par l’USCIS (19 octobre 2022) ; disponible sur https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/data/National%20Engagement-EB-5%20Immigrant%20Investor%20Program.pdf (consulté pour la dernière fois le 5 juillet 2023) ;
Zhang contre USCIS, 978 F. 3d 1314, 1319-22 (DC Cir. 2020).
Natalia Polukhtine
Natalia Polukhtin, avocate chez Global Practice, est spécialisée dans les catégories de visas d'investissement pour immigrants et non-immigrants. Originaire de Russie, Polukhtin a obtenu ses diplômes d'études supérieures et de premier cycle à l'Université d'État de Moscou avant d'obtenir un diplôme en droit à la faculté de droit de l'Université Mercer. Elle a développé une expertise unique dans la documentation des sources de fonds provenant des pays de la CEI et a publié plusieurs articles sur l'intégration de sources de fonds non traditionnelles, telles que la cryptomonnaie, dans le processus EB-5. Elle est récipiendaire de plusieurs prix professionnels, dont celui des 25 meilleurs avocats EB-5 du magazine EB5 Investors et de la reconnaissance de l'IIUSA. Elle est membre du Conseil exécutif de la section du droit de l'immigration du barreau d'État et auteur d'un guide complet rédigé en russe sur l'immigration d'affaires aux États-Unis.
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