La loi EB-5 sur la réforme et l’intégrité de 2022 a apporté un changement capital à l’exigence de « soutenir l’investissement ». Les investisseurs qui ont déposé I-526 avant promulgation le 15 mars 2022, doivent conserver leur capital investi avec et à travers la « nouvelle entreprise commerciale » (NCE) jusqu'à la fin de leurs deux années d'activité. résidence permanente conditionnelle (RCP). Les investisseurs qui ont déposé une demande après la promulgation ne doivent le faire que pendant deux ans à compter de l'investissement.
When the Le statut EB-5 a été initialement promulgué en 1990, on ne s'attendait pas à de longues décisions ou à attendre un numéro de visa. Les investisseurs feraient d’abord l’investissement, déposeraient une requête, recevraient une approbation rapide, demanderaient un visa d’immigrant et entreraient aux États-Unis en tant que résident conditionnel. Tout cela pourrait prendre un an. Après deux ans de résidence conditionnelle, l'investisseur déposerait formulaire I-829 pour montrer qu'il avait investi ou était en train d'investir, avait a soutenu l'investissement tout au long de la résidence de l'étranger aux États-Unis, et l’investissement a créé ou était en train de créer dix emplois à temps plein. Dans quelques mois, l'I-829 serait réglée et l'investisseur serait un résident conditionnel normal. L'ensemble du processus pourrait prendre 3 ou 4 ans. Ne sachant pas exactement quand la « résidence des étrangers » prendrait fin, la plupart des projets prévoyaient de conserver le capital investi pendant cinq ans pour couvrir même l'arbitrage I-829.
Au fil du temps, le délai de décision de l'USCIS pour le formulaire I-526 est tombé à quelques années, et vers 2015 Investisseurs chinois et quelques-uns d’ailleurs ont commencé à utiliser plus que les quelque 10,000 5 numéros de visa alloués chaque année au programme EB-7. Le Département d'État a invoqué la limite légale de 5 % par pays et a commencé à empêcher les investisseurs chinois d'obtenir des visas afin de maintenir les flux en dessous de la limite annuelle. À mesure que la liste d'attente s'allongeait au fil des années et que le capital EB-XNUMX était utilisé dans des développements plus indépendants par des promoteurs sérieux, l'exigence de « maintenir l'investissement » jusqu'à la fin de la résidence de l'étranger est devenue de plus en plus onéreuse.
À la vitesse d'un escargot, l'USCIS a répondu à cette préoccupation de deux manières. Premièrement, il a reconnu que la « résidence des étrangers » prenait fin avec les deux années qui commençaient après l'admission en tant qu'immigrant EB-5, de sorte qu'ils n'avaient pas besoin d'éviter le remboursement par le traitement de plus en plus long de la demande I-829. Deuxièmement, l'USCIS a reconnu que le NCE, étant remboursé du capital par le biais d'un événement capital tel qu'une vente ou un refinancement, pourrait amener l'investisseur à « maintenir l'investissement » en le « redéployant » dans un autre projet jusqu'à ce que cette période de résidence conditionnelle de deux ans soit terminée. conclu.
Néanmoins, comme l'attente possible pour l'obtention d'un numéro de visa pour les investisseurs nés en Chine semblait s'étendre sur 15 ans et au-delà, la perspective d'endurer une série de risques commerciaux successifs a été reconnue par beaucoup comme injuste, malgré la nouvelle création d'emplois et les opportunités d'affaires. profit continu des RCE, des intermédiaires et des développeurs.
COMMENT LA LOI SUR LA RÉFORME ET L'INTÉGRITÉ EB-5 A MODIFIÉ LES EXIGENCES DE MAINTIEN EN CHARGE
La Loi de 5 sur la réforme et l'intégrité EB-2022 (« RIA ») a résolu ce problème de manière prospective. L'article 216A contenait deux dispositions qui incarnaient l'exigence de maintien, à la fois quant au moment où un investisseur pouvait se voir révoquer la résidence conditionnelle avant même d'être terminée, et quant à ce que l'investisseur devait démontrer dans la requête I-829 à la fin de cette période. La loi clé, INA § 216A(d)(1), indiquait, dans la partie pertinente :
Chaque requête en vertu du paragraphe (c)(1)(A) doit contenir des faits et des informations démontrant que l'étranger-
(A)(i) a investi, ou est activement en train d’investir, le capital requis ; et
(ii) a poursuivi les actions décrites à la clause (i) pendant toute la période de résidence de l'étranger aux États-Unis ; et …
L'article 104(a) du RIA stipulait :
- En général.—L'article 216A de la loi sur l'immigration et la nationalité (8 USC 1186b) est modifié—
* * * * *
(6) au paragraphe (d) :
(A) au paragraphe (1) :
(i) en modifiant le sous-alinéa (A) pour lire comme suit :
«(A) a investi le capital requis;»;
* * * * *
L’effet de ce changement[1] a été de supprimer l’exigence de pérennité de l’investissement, comme suit :
Chaque requête en vertu du paragraphe (c)(1)(A) doit contenir des faits et des informations démontrant que l'étranger-
(A)(i) investi, ou est activement en train d’investir, le capital requis ; et
(ii) a poursuivi les actions décrites à la clause (i) pendant toute la période de résidence de l'étranger aux États-Unis ; et ...
Seul le lecteur le plus attentif du projet de loi devenu RIA, avec l'INA à titre de comparaison, pourrait se rendre compte de la nature de ce changement. Oui, l'investisseur doit avoir réalisé l'investissement avant d'être admis en tant que résident conditionnel, mais il peut avoir été remboursé beaucoup plus tôt que cette admission.
Il n’est pas tout à fait clair que les rédacteurs de l’AIR qui ont fait référence à la « période de maintien » dans la définition du « capital » et qui ont ajouté une nouvelle section établissant des « paramètres de redéploiement » dans le nouvel article 203(b)(5)(F) de l’INA s'est rendu compte que le moteur du redéploiement était en train d'être supprimé. Mais la RIA a inséré une période de maintien de remplacement : l'INA § 203(b)(5) révisé exige désormais que le capital de l'investisseur investi dans le NCE « devrait rester investi pendant au moins 2 ans ». C’est la seule disposition qui pourrait être qualifiée de « période de maintien » après laquelle le remboursement des NCE à l’investisseur est autorisé. Apparemment, une liquidation inattendue du NCE dans les deux ans nécessiterait encore un redéploiement.
Mais la suppression de l’ancienne et longue période de maintien ne s’applique qu’aux investisseurs postérieurs à la promulgation. L’article 104(b)(2)(B) prévoit :
(B) BÉNÉFICIAIRES DE LA PÉTITION.—Les modifications apportées par le paragraphe (a) ne s'appliqueront pas au bénéficiaire d'une pétition déposée en vertu de l'article 216A de la loi sur l'immigration et la nationalité (8 USC 1186b) si la pétition sous-jacente a été déposée en vertu de l'article 203. (b)(5) de cette loi (8 USC 1153(b)(5)) avant la date de promulgation de la présente loi.
Ainsi, les investisseurs ayant déposé l'I-526 avant la promulgation du RIA le 15 mars 2022, doivent conserver leur capital investi auprès et via le NCE jusqu'à la fin de leurs deux années de CPR.. Ces investisseurs doivent s’assurer que leurs NCE continuent de redéployer leur capital dans des projets risqués successifs d’activité commerciale jusqu’à l’expiration de la date d’expiration de leur carte verte initiale de deux ans. Ils ne doivent pas confondre leur situation avec celle des investisseurs post-adoption.
COMMENT LA LOI SUR LA RÉFORME ET L'INTÉGRITÉ EB-5 IMPACT SUR LES INVESTISSEURS
Les investisseurs qui déposent le formulaire I-526 (I-526E, pour un investisseur parrainé par un centre régional) après la promulgation, ils ne doivent maintenir leur investissement que pendant deux ans à compter du moment où le capital est « investi ». On ne sait pas exactement ce qui déclenche cette horloge de deux ans. Les options comprennent : (1) la date à laquelle le capital est libéré au profit du RCE ; (2) la date à laquelle le RCE transfère le capital à l'entité créatrice d'emplois (JCE) ultime ; ou (3) la date à laquelle la JCE dépense le capital dans une activité commerciale créatrice d'emplois. Ces dates peuvent être espacées de quelques années, il est donc très important que l'USCIS clarifie cela. Compte tenu de l’importance de rester éligible aux prestations d’immigration, il semble prudent d’utiliser la date la plus récente jusqu’à ce que l’USCIS précise le contraire. Néanmoins, certains investisseurs pourraient recevoir un remboursement de leur capital avant même que leur demande I-526 ne soit statuée et rester éligibles aux avantages de l'immigration.
Pas moins de 70,000 526 investisseurs ont déposé le formulaire I-XNUMX avant la promulgation de la RIA et n'ont pas encore atteint la fin de leur résidence conditionnelle. Il est crucial qu'ils restent vigilants pour s'assurer que leur NCE ne distribue pas leur capital trop tôt et ne redéploye pas le capital conformément à la politique de l'USCIS.
Désormais, parmi la myriade de facteurs qui influencent la décision d’investissement EB-5, il y a la probabilité qu’un NCE considéré soit en mesure et obligé ou motivé de restituer le capital. La RIA, qui reflète la politique antérieure de l'USCIS, interdit à une RCE de s'obliger à restituer son capital à un certain moment (y compris à la fin de la période de soutien), mais rien ne semble empêcher la pratique de longue date des RCE de conclure un accord de prêt avec un JCE pendant une certaine durée puis, après remboursement, distribuer le capital aux investisseurs EB-5 qui ont respecté la nouvelle période de maintien. La pression exercée sur le marché pour un remboursement anticipé du capital pourrait avoir tendance à pousser les capitaux EB-5 vers des projets initiaux qui imposent plus de risques sur leur capital que même une série de redéploiements auxquels les investisseurs avant l'adoption pourraient être confrontés. Les investisseurs potentiels feraient bien de ne pas trop insister sur un remboursement anticipé du capital, mais éviter les cycles de redéploiement serait bienvenu pour la plupart des acteurs du secteur.
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Une modification comparable a été apportée à la section 4(a)(4) de la RIA en INA § 216A(b)(A).
Robert C Divine
Robert C. Divine est président du Global Immigration Group de Baker, Donelson, Bearman, Caldwell et Berkowitz, PC, un cabinet d'avocats comptant plus de 650 avocats répartis dans 20 villes. Divine a été avocat en chef et directeur par intérim de l'USCIS, est l'auteur d'un traité pratique de 1,800 5 pages sur le droit américain de l'immigration et a servi pendant cinq ans en tant que vice-président de l'IIUSA, une association pour les centres régionaux EB-XNUMX.
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