Par Jennifer Mercier Moseley et Ashmin Chowdhury
Il y a seulement 10 à 15 ans, les investisseurs et autres acteurs du secteur considéraient un investissement EB-5 uniquement comme une transaction d'immigration plutôt que comme une transaction impliquant l'intersection de nombreuses lois et réglementations complexes, telles que les lois américaines sur les valeurs mobilières.
Désormais, les investisseurs EB-5 sont généralement conscients que centres régionaux sont tenus de fournir certaines informations aux investisseurs potentiels, y compris les facteurs de risque liés au projet et à l'entité créatrice d'emplois (JCE), mais dans la mesure où une diligence raisonnable est effectuée sur une opportunité d'investissement spécifique, l'accent principal est d'évaluer si le Le projet est un investissement « sûr ». Autrement dit, les investisseurs concentrent leur diligence sur la question de savoir si la JCE créera les dix emplois requis et maintiendra ses activités, de sorte qu’il existe une probabilité (ou même une quasi-certitude) que l’investisseur obtienne sa carte verte permanente.
Pour un citoyen non américain cherchant un visa EB-5 via un investissement dans un centre régional, le processus réel d’investissement peut sembler simplement mécanique. Cependant, déterminer s'il convient de réaliser un investissement ne consiste pas simplement à déterminer si l'investissement permet aux investisseurs de bénéficier des avantages en matière d'immigration et de maintenir le respect de la loi sur l'immigration et la nationalité, des lois américaines sur les valeurs mobilières ou de toute autre loi applicable. Bien que l'obtention de la résidence permanente puisse rester l'objectif le plus important pour les investisseurs, ils devraient également vérifier si l'opportunité d'investissement offre une probabilité de remboursement de leur investissement en capital. En outre, les investisseurs devraient examiner les opportunités de profiter de leurs investissements.
OBTENIR LE REMBOURSEMENT DE L'INVESTISSEMENT EB-5 ET RÉALISER UN PROFIT
Les investisseurs doivent d’abord décider de leur objectif ultime – une fois qu’ils ont obtenu l’approbation de leur projet. I-829, leur objectif est-il atteint ou souhaitent-ils récupérer leur capital ? L’investisseur souhaite-t-il rentabiliser son investissement en plus de récupérer le capital investi ? Si les investisseurs ne se soucient pas seulement de l’obtention de leur résidence permanente lors de l’évaluation des opportunités d’investissement potentielles, ils devront d’abord comprendre les différentes formes d’investissement qu’un investisseur EB-5 peut se voir proposer par un JCE. Idéalement, les investisseurs devraient embaucher un conseiller financier ou en investissement qui peut les aider à évaluer l'opportunité d'investissement en fonction des besoins et des objectifs de chaque investisseur, car tous les investissements ne sont pas identiques simplement parce que les dix emplois requis seront créés.
Les différentes formes d'investissement peuvent être réparties en quatre catégories générales : la dette senior, la dette mezzanine, les actions privilégiées et les actions ordinaires. Un investissement EB-5 via un centre régional est généralement accordé au JCE sous forme de prêt, qu'il soit senior ou mezzanine. Un prêt senior serait garanti par la propriété sous-jacente et/ou d'autres actifs de la JCE, tandis qu'un prêt mezzanine est un prêt de moindre priorité et garanti par un nantissement par le propriétaire de la JCE des intérêts de propriété dans la JCE, plutôt que par une garantie. par les actifs de la JCE. Un investissement EB-5 est parfois, mais pas aussi souvent, réalisé comme un investissement en actions, qui est une participation dans le JCE, et peut être une participation privilégiée ou une participation ordinaire. Une JCE peut avoir différents investisseurs avec les quatre types d'investissements en même temps. Ensemble, ces formes d’investissement se superposent pour constituer la « pile de capital » pour une transaction. Chaque investisseur EB-5 doit déterminer où dans le capital sa tolérance au risque et son désir s'alignent.
COMMENT CHAQUE TYPE DE CAPITAL EST LIÉ À L'AUTRE DANS LA PILE DE CAPITAL
L’illustration est une vue simple de la façon dont chaque type de capital est lié aux autres dans la pile de capital. La dette senior offre la rémunération la plus faible, ce qui signifie qu'un prêteur senior ne recevra aucun bénéfice ou gain si la valeur du JCE augmente, mais il s'agit du type de capital présentant le risque le plus faible – c'est-à-dire que la dette senior a les plus grandes chances d'être remboursées.
En haut de l'illustration se trouvent les actions ordinaires, qui ont le potentiel de gains sur investissement le plus élevé, mais le risque le plus élevé que l'investissement ne soit jamais remboursé, car tous les autres niveaux de la pile de capital devraient être remboursés avant que les détenteurs d'actions ordinaires ne reçoivent de l'argent. .
Dette senior
Pour un investisseur EB-5 cherchant à minimiser le risque de non-paiement, la dette senior offrirait la meilleure opportunité de récupérer son investissement en capital. Les détenteurs de dette senior bénéficient de la première priorité au sein du capital. Un investisseur EB-5 qui a réalisé un investissement au niveau de la dette senior serait payé en premier, car le principal et les intérêts sont payés sur le prêt par la JCE. Toutefois, le retour sur investissement de la dette senior serait limité au taux d’intérêt convenu et aucun bénéfice supplémentaire ne serait réalisé. Un investisseur EB-5 devra également se demander si un taux d’intérêt fixe ou variable serait approprié compte tenu des conditions du marché au moment du prêt. Ceux-ci pourraient avoir un impact sur la rentabilité du prêt. Dans une transaction immobilière, la dette senior serait également garantie par une hypothèque de premier rang sur le bien immobilier, minimisant ainsi davantage le risque. Si le JCE fait défaut sur le prêt, l’investisseur peut saisir la propriété. Si la valeur de la propriété saisie n'est pas suffisante pour rembourser le principal et les intérêts dus sur le prêt senior, le prêteur senior a toujours le droit d'être payé en premier sur tous les autres actifs de la JCE, avant tout autre prêteur ou propriétaire d'actions. est payé.
Dette mezzanine
Plus haut dans la pile de capital se trouve la dette mezzanine. La dette mezzanine est subordonnée (c’est-à-dire moins prioritaire) à la dette senior et représente généralement un pourcentage plus faible de la partie dette du capital. Les détenteurs de dette mezzanine ont toujours une priorité plus élevée que les investisseurs en actions dans la pile de capital, ce qui rend la dette mezzanine moins risquée que les investissements en actions privilégiées ou ordinaires. À l’instar de la dette senior, les bénéfices seraient limités au taux d’intérêt convenu. Cependant, la dette mezzanine est payée après la dette senior, ce qui augmente le risque qu'un investisseur EB-5 ne récupère pas son investissement en capital. De plus, la dette mezzanine n’est pas garantie par un bien immobilier dans le cadre d’une transaction immobilière. La dette mezzanine est garantie par un nantissement des participations dans la JCE, ce qui signifie que si le prêteur mezzanine doit saisir le prêt et prendre une participation dans la JCE, le prêteur mezzanine est toujours soumis à la totalité de la dette senior et à tout paiement du prêt. encore dû au titre de la dette senior.
En d’autres termes, la sécurité fournie aux investisseurs EB-5 pour un prêt mezzanine signifie simplement que les investisseurs EB-5 deviennent propriétaires d’actions ordinaires, ce qui constitue le bas de la pile de capitaux pour obtenir des paiements. Le prêteur mezzanine devrait exploiter l'entreprise et toute propriété en cas de saisie du prêt, ce qui nécessiterait de dépenser de l'argent pour embaucher des professionnels, car il est peu probable que les investisseurs de l'EB-5 aient la capacité de gérer l'ancienne entreprise de JCE. De nombreux investisseurs EB-5 ciblent les opportunités d’investissement dans la dette mezzanine parce qu’ils considèrent l’existence d’un prêteur senior, qui a fait preuve de diligence, comme un signe que le JCE est une opportunité d’investissement sûre. Cependant, un prêteur senior doit seulement s’assurer qu’il dispose en fin de compte d’une garantie adéquate pour sa garantie et qu’il a la priorité sur cette garantie. Si le projet devait échouer et que la JCE devenait insolvable, le prêteur principal saisira tous les biens immobiliers et tous les autres actifs – et le prêteur mezzanine se retrouverait avec un gage de propriété dans une entité insolvable.
Actions privilégiées
Un investisseur EB-5 cherchant à maximiser ses profits et qui est moins soucieux de récupérer son investissement en capital pourrait être intéressé par un investissement en actions. Les investissements en actions privilégiées permettent à quelqu'un d'investir dans la propriété indirecte (par le biais du JCE) du bien immobilier ou d'un autre actif qui fait l'objet de la transaction d'investissement. Les détenteurs d'actions privilégiées ont la priorité lorsqu'ils reçoivent des distributions de flux de trésorerie par rapport aux détenteurs d'actions ordinaires, mais il peut y avoir des limites sur le montant des revenus que l'investisseur en actions privilégiées peut recevoir si le projet fait mieux que prévu. Contrairement au détenteur de dette senior, le détenteur d’actions privilégiées n’a aucune garantie sur laquelle s’appuyer mais peut avoir la possibilité de prendre le contrôle de l’entité propriétaire si les choses tournent mal, à l’instar des droits des détenteurs de dette mezzanine.
Équité commune
Tout en haut de la pile de capital se trouvent les actions ordinaires. Les actions ordinaires offrent le meilleur retour sur investissement potentiel si tout se passe bien, mais présentent le risque le plus élevé de ne rien recevoir si ce n’est pas le cas. Les distributions de capitaux propres ordinaires sont versées en dernier après le remboursement de toutes les dettes et capitaux propres privilégiés. Dans la plupart des cas, il n’y a pas suffisamment de revenus pour tout le monde et les actionnaires ordinaires ne reçoivent rien. D’un autre côté, si l’actif ou le bien immobilier dépasse les attentes, les détenteurs d’actions ordinaires bénéficieront du retour sur investissement le plus élevé. Dans le cas d'un investissement immobilier, si le bien immobilier s'apprécie considérablement et est vendu, les détenteurs d'actions ordinaires n'ont aucune limite quant au montant qu'ils reçoivent en retour et reçoivent le plus grand avantage par rapport à leur investissement en capital.
En fin de compte, les investisseurs EB-5 devraient prendre en compte si leur investissement sera remboursé lorsqu’ils déterminent si un investissement particulier est un investissement sûr ou bon. Comme décrit ci-dessus, tous les types d’investissements ne génèrent pas le même résultat pour un investisseur. En plus d'embaucher des conseillers en immigration qui peuvent aider à déterminer si un investissement remplira les conditions permettant à l'investisseur EB-5 d'obtenir la résidence permanente, les investisseurs EB-5 devraient envisager d'embaucher des conseillers financiers ou en investissement qui peuvent examiner une opportunité d'investissement en vue de remboursement du capital et, s'il s'agit d'une priorité pour l'investisseur, bénéfices potentiels.
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Ashmin Chowdhury
Ashmin Chowdhury est associé au bureau d'Atlanta de Burr & Forman, LLP. Elle représente les institutions financières, ainsi que les emprunteurs, dans le cadre d’opérations de prêts aux entreprises et immobiliers.
Jennifer Mosley
Jennifer Moseley est associée en droit des sociétés et en valeurs mobilières chez Burr & Forman LLP à Atlanta et conseille des petites start-ups et de grandes entreprises publiques dans une gamme de transactions et d'activités de levée de capitaux. Elle aime accompagner ses clients dans son rôle de conseillère auprès des entreprises en démarrage et en développement. Moseley a été présenté à l'EB-5 début 2008 et a abordé les implications du droit des valeurs mobilières dans l'EB-5 au cours des « premières années », lorsque le droit des valeurs mobilières n'était pas au premier plan des discussions liées à l'EB-5. Elle continue d'aider ses clients à naviguer dans les subtilités des lois sur les valeurs mobilières en leur proposant des solutions pratiques pour atteindre leurs objectifs.
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