Par Joseph Barnett et Bernard Wolfsdorf
Contentieux et recours aux tribunaux du Investisseur immigrant EB-5 Ce domaine devient de plus en plus la solution la plus viable aux nombreux défis auxquels les investisseurs immigrants sont confrontés. L'USCIS continue d'ériger des barrières pour rendre les choses plus difficiles à tous les niveaux. Les premières requêtes I-526 traînent depuis des années, puis l'inévitable demande de preuves supplémentaires, indépendamment de ce qui est soumis, est la nouvelle norme. Les taux de refus ont grimpé en flèche et l'EB-Immigrant Processing Office de l'USCIS ne fait tout simplement pas son travail, à moins que ce travail ne soit défini comme sapant un programme qui apporte des emplois et des capitaux aux États-Unis.
Une fois la requête approuvée, l’IPO ne parvient souvent pas à transférer le dossier au Centre national des visas pendant des semaines, voire des mois, et même dans certains cas, des années. Par la suite, même si le candidat fournit toute la documentation pour l’étape suivante, tout ce qu’il reçoit, ce sont des courriels standards qui ne disent rien et les entretiens ne sont pas programmés en raison de plusieurs interdictions de Trump. Ceci, combiné au manque de personnel et à ce qui semble avoir été une politique très claire visant à rendre l'immigration difficile, voire impossible, a provoqué une recrudescence des litiges. Ceux qui demandent un ajustement de statut aux États-Unis voient leur dossier suspendu pour toujours ; Les demandes de cartes de travail et de voyage prennent des années, et l’ajustement semble rester sans suite pendant des années. La suppression des conditions I-829 prend également des années, ce qui rend impossible même la demande de naturalisation américaine, et l'USCIS ne prolongera pas automatiquement la carte verte de deux ans au-delà des 18 mois initiaux, ce qui rend difficile pour les immigrants d'obtenir une preuve. de statut, de voyage ou de travail.
Les investisseurs EB-5 se tournent vers les tribunaux pour contester le processus d'immigration
L'USCIS, Département d'État, y compris le traitement NVC des cas EB-5, ajoute à la douleur. Des changements politiques brusques sans suivre la procédure réglementaire appropriée sont la norme. Par conséquent, Parties prenantes de l’EB-5 sont frustrés et sont désormais plus disposés qu'avant à contester les refus illégaux de l'USCIS, les retards déraisonnables et les interprétations incorrectes des réglementations EB-5 devant les tribunaux. La bonne nouvelle est que les tribunaux écoutent et, dans certains cas, sont choqués de voir ce qui se passe. Malheureusement, le bureau d'appel administratif de l'USCIS n'est pas un tribunal indépendant et se range presque toujours du côté des agents de son agence. Les statistiques sur les victoires de l'AAO montrent qu'il est rare de surmonter les refus, et l'IPO se range invariablement du côté de ses dirigeants, sans parvenir à fournir un examen ou des conseils significatifs.
Une autre raison Litige EB-5 Ce qui est plus répandu, c'est que beaucoup contournent la procédure de recours administratif non obligatoire, qui prend trop de temps pour obtenir une décision et se contente généralement d'approuver sans discussion la décision de l'arbitre de l'USCIS. Notamment, au cours de l’exercice 2020, le Bureau des appels administratifs a rejeté 36 appels tout en n’en soutenant que 2 et en renvoyant les 6 autres. Dans certains cas, cependant, il peut être stratégiquement conseillé de déposer une requête en réouverture – pour compléter le dossier avant de se diriger vers le gouvernement fédéral. tribunal pour contester la décision de l'USCIS. L'USCIS est très doué pour dénigrer ses décisions contextuelles et laisser entendre que quelque chose ne va pas, même lorsque la transaction est normale dans le cours des affaires. Il ne fait aucun doute que certains agents s'en prennent à certains cas, et les demandes de preuves de 32 pages, demandant souvent des preuves déjà contenues dans le dossier, ne sont pas rares. Le recours aux RFE passe-partout augmente à mesure que presque tous les cas font l'objet de défis bureaucratiques et que la norme légale de preuve, la prépondérance de la preuve, est ignorée au profit d'une norme « au-delà de tout doute raisonnable » qui est clairement illégale dans les procédures civiles. Ceux qui tentent de s’engager sur cette voie périlleuse sans un conseil expérimenté se retrouvent souvent dans une impasse.
MANDAMUS ET DÉLAI DÉRAISONNABLE EN VERTU DE LA LOI SUR LES PROCÉDURES ADMINISTRATIVES
Contentieux Mandamus est un outil utile pour les investisseurs EB-5 qui sont lésés par le long traitement des dossiers par l'USCIS et qui est devenu plus populaire. Cela inclut les investisseurs immigrants qui manquent de temps dans les classifications de visas de non-immigrant et qui recherchent des décisions I-526, les titulaires de cartes vertes conditionnelles qui ne peuvent pas tirer pleinement parti des avantages de leur résidence permanente légale et conditionnelle qui demandent des décisions I-829, et les centres régionaux EB-5 et les développeurs américains qui recherchent Décisions I-924 pour fournir plus d’assurance aux investisseurs potentiels.
Des victoires de plaignants confrontés à des délais de règlement déraisonnablement longs ont eu lieu l'année dernière pour des réclamations en vertu de la Loi sur les procédures administratives (APA) en rejetant les requêtes réflexives de rejet de l'USCIS cherchant à se débarrasser des affaires sur la base des délais de traitement affichés par l'USCIS et de la supposée « règle ». de raison » dans le traitement des dossiers dans le cadre de l’approche de disponibilité des visas introduite début 2020.
En août 2020, un juge d'un tribunal de district américain a statué : « Le fait que l'USCIS prenne autant de temps, voire plus, pour statuer sur les requêtes des autres candidats ne montre pas en soi qu'un tel délai est raisonnable. » Wurtz c.USCIS et al. Dans cette affaire, le formulaire I-526 en cause a été déposé en janvier 2018 et le juge a souscrit à l'approche générale selon laquelle les contestations du caractère raisonnable du délai doivent être examinées mieux sur la base d'un dossier de preuve et que la conclusion d'un délai raisonnable en droit sur les plaidoiries est inapproprié. Le même mois, un autre juge du tribunal de district des États-Unis a déclaré que les tribunaux « ont conclu qu'un délai raisonnable pour l'action de l'agence se compte généralement en semaines ou en mois, et non en années » et a statué qu'« il est plausible que les retards de l'USCIS dans ce cas – d'environ deux des années, par plaignant – sont déraisonnables. Raju et coll. c.Cuccinelli. En février 2021, un autre juge de district américain a rejeté la tentative de l'USCIS « d'adopter une règle claire pour ce qui constitue un retard déraisonnable dans le contexte de l'APA » et a rejeté la demande de rejet de l'USCIS en raison des « nombreuses questions factuelles controversées » « qui ne peut être résolu que sur la base d’un dossier de preuve. Gutta c. Renaud.
Jusqu'à ce que l'USCIS se ressaisisse et commence à statuer au rythme où il était en 2017 et 2018, nous continuerons probablement à voir davantage de litiges en mandamus.
LES INVESTISSEURS DE L'EB-5 CONFIENT LES DÉCISIONS DE L'USCIS
Une autre possibilité de litige se produit lorsque l'USCIS prend une décision inappropriée basée sur la simple lecture de la loi sur l'immigration et la nationalité ou des réglementations applicables. Dans Zhang c.USCIS et al. , deux investisseurs EB-5 ont contesté l'interprétation de l'USCIS des termes « liquidités » et « dette », ce qui a abouti à un refus Formulaire I-526 basé sur un changement de politique brutal annoncé lors d’une réunion des parties prenantes de l’EB-5 en 2015, et gagné après des années de batailles judiciaires. La question en cause dans cette affaire était de savoir si le produit du prêt était considéré comme de la « trésorerie », qui est automatiquement considérée comme du capital, ou comme une « dette », qui n'est considérée comme du capital que si elle est garantie par les actifs de l'investisseur étranger. Le tribunal de district américain du district de Columbia et la cour d'appel de DC ont déterminé que l'interprétation de l'USCIS était arbitraire et capricieuse, violant l'APA. La cour d'appel a statué : « Les liquidités sont fongibles et elles passent de l'acheteur au vendeur sans imposer au vendeur aucune des obligations de l'acheteur envers ses propres créanciers. La source d’argent de l’acheteur – qu’il s’agisse d’un chèque de paie, d’un cadeau ou d’un prêt – ne fait aucune différence juridique ou pratique. En outre, le tribunal de district a déterminé qu'en exigeant des investisseurs qu'ils garantissent personnellement le produit du prêt investi sous forme d'espèces, l'USCIS a ajouté une exigence supplémentaire à la définition réglementaire du « capital » qui ne figurait pas dans la réglementation d'origine et qu'il s'agissait donc d'une règle législative et non interprétative. exigeant une mise en demeure et des commentaires sur la réglementation.
Une autre réussite dans le cadre d'un litige EB-5 s'est produite devant la Cour d'appel de DC à Mirror Lake Village, LLC et coll. c.Loup , qui contestait l'interprétation de l'USCIS du terme « à risque » trouvé dans 8 CFR § 204.6(j)(2). La cour d'appel a estimé que les dispositions de l'accord d'exploitation de la nouvelle entreprise commerciale – qui autorisaient le remboursement uniquement si l'entreprise disposait de suffisamment d'argent pour poursuivre ses activités et payer le prix d'achat des investisseurs dont les conditions de résidence avaient été supprimées – prévoyaient toujours « un risque de perte et un chance de gain » puisque le remboursement dépendait d’un « flux de trésorerie disponible suffisant ». Pour ceux qui sont frustrés par la politique de jugement de l'USCIS, il est plutôt agréable de lire cette décision, dans la mesure où le tribunal a dénigré les explications du gouvernement sur le refus et sa dépendance erronée à l'égard de peines triées sur le volet dans Affaire d'Izummi.
Ces décisions démontrent que les investisseurs EB-5 et Centres régionaux ne devraient pas être découragés par les refus de l'USCIS qui sont incorrects en droit et recourir au litige pour mettre les pieds sur le feu de l'USCIS et leur faire expliquer leur raisonnement ou leur explication à un juge fédéral. Ces cas montrent que le langage clair de l'INA et les réglementations applicables ont préséance sur les considérations politiques de l'USCIS et sur les arbitres ambitieux refusant illégalement les requêtes EB-5.
En outre, il est important de noter que ces décisions des tribunaux de circuit ont plus de poids, en particulier en ce qui concerne l'AAO, qui a statué qu'il n'était pas tenu de suivre les décisions publiées des tribunaux de district américains dans les affaires relevant de la même juridiction, mais qu'il devrait pour la jurisprudence d'un tribunal de circuit (sauf circonstances inhabituelles).
LES CANDIDATS EB-5 DÉFIENT DE PLUS EN PLUS LES POLITIQUES DE L'USCIS
Enfin, les parties prenantes de l'EB-5 intentent une action en justice contre l'USCIS lorsque celui-ci crée de nouvelles règles ou politiques sans suivre les procédures correctes énoncées dans la loi sur les procédures administratives. Dans Civitas Massachusetts Regional Center LLC et al. contre Alejandro Mayorkas et al., huit centres régionaux ont contesté la politique de redéploiement de l'USCIS du 24 juillet 2020, qui limitait les options de redéploiement à l'intérieur de la zone géographique du même centre régional, y compris toute modification de la zone géographique du centre régional approuvée avant le déploiement ultérieur.
Les plaignants soutiennent que la mise en œuvre de cette politique était une règle législative et que l'USCIS ne s'est pas conformée aux règles de notification et de commentaires conformément à l'APA, qu'elle est indûment rétroactive et viole une procédure régulière, et que, en tant que revirement par rapport à la politique établie, c'était arbitraire et capricieux. En outre, les plaignants soutiennent que la politique de redéploiement de 2020 viole l'APA et la loi fédérale sur la réforme des postes vacants, car les responsables par intérim de l'USCIS, Kenneth Cuccinelli, et du DHS, Chad Wolf, n'ont pas été légalement nommés et n'avaient donc pas le pouvoir statutaire d'établir des politiques ou des règles à l'USCIS. .
Ce dernier argument est similaire à celui exposé dans les deux Florida EB5 Investments LLC c. Wolf et al. et Centre régional Behring c. Wolf, et al. , ce qui remet en question cela Règle de modernisation EB-5 qui est entrée en vigueur le 21 novembre 2019. Les plaignants soutiennent également, entre autres, que la réglementation était arbitraire et capricieuse parce que le DHS n'a pas correctement pris en compte l'impact économique que la règle aurait sur le programme EB-5 et sur les petites entreprises. et l'économie américaine. Alors que le juge a rejeté la demande d'injonction préliminaire du premier, d'autres tribunaux fédéraux ont indiqué que Wolf n'était pas en service légalement et n'avait donc pas le pouvoir de modifier d'autres avantages d'immigration, comme la tentative de restreindre l'action différée pour les arrivées d'enfants (DACA).
Chacun de ces cas reste à l'étude et sera attentivement surveillé par les parties prenantes de l'EB-5. Ils démontrent que l'USCIS doit suivre les règles établies par le Congrès lors de la création de nouvelles règles ayant un impact sur la communauté EB-5. Alors que le Congrès se concentre sur les mesures d’intégrité et que l’industrie de l’EB-5 s’inquiète de la réautorisation prochaine du programme des centres régionaux, ces efforts en justice illustrent un autre niveau de préoccupation : une agence gouvernementale déchaînée restreignant illégalement l’accès et l’éligibilité aux prestations EB-5.
Le DHS a un nouveau directeur qui comprend le programme, mais qui est peut-être tellement submergé par les défis à tous les niveaux que les tribunaux sont la seule option pour obtenir justice dans l'arène EB-5. Les tribunaux ont généralement apporté un soutien massif et presque toutes les affaires sont résolues rapidement. Il serait cependant bien de pouvoir bénéficier d’un traitement équitable et légal sans avoir à intenter une action en justice. Malheureusement, nous n’en sommes pas là et nous ne voyons pas encore de signes d’amélioration.
https://casetext.com/case/wurtz-v-us-citizenship-immigration-servs
https://casetext.com/case/gutta-v-renaud
https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/cadc/19-5021/19-5021-2020-10-27.html
https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/cadc/19-5025/19-5025-2020-08-21.html
https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/policy-manual-updates/20200724-EB5FurtherDeployment.pdf
https://cdn.shopify.com/s/files/1/1115/2808/files/Lawsuit_for_Injunction_-_FL_Regional_Center_VS_USCIS_to_Stop_EB-5_Rule_Changes.pdf?56
https://behringeb5.com/eb-5-litigation-updates-page/
https://www.nbcnews.com/politics/immigration/federal-judge-rules-acting-dhs-head-chad-wolf-unlawfully-appointed-n1247848
Bernard P Wolfsdorf
Bernard Wolfsdorf est un spécialiste certifié en droit de l'immigration du barreau de l'État de Californie et ancien président de l'AILA, où il a obtenu le prix d'excellence du service. Wolfsdorf est associé directeur de WR Immigration, un cabinet d'avocats de premier ordre de Chambers USA Band 1 (Californie) avec des bureaux à Boston, Los Angeles, New York, Oakland, San Francisco, Santa Monica et Shanghai.
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