Par Ronald Fieldstone, Rohit Kapuria et Catherine DeBono Holmes
Le redéploiement est devenu un élément majeur du programme EB-5 étant donné la régression significative survenue en Chine, ainsi que la régression plus récente en Inde et au Vietnam. En raison des longs retards dans le processus de visa EB-5, il est désormais courant que le produit du remboursement du prêt initial ou des capitaux propres investis dans un projet EB-5 doive être maintenu à risque conformément à la loi du 14 juin. Mémorandum de politique de l'USCIS 2017.
Il existe de nombreuses options pour une nouvelle entreprise commerciale (NCE) pour naviguer dans ce domaine critique et sélectionner des solutions appropriées pour atténuer le risque de litige ou de réclamations intentées par des investisseurs mécontents de l'EB-5. Habituellement, l'obligation de redéployer de manière à satisfaire à la fois les objectifs financiers et d'immigration des investisseurs EB-5 incombe au commandité/gestionnaire des RCE. Dans de nombreux cas, le commandité/gestionnaire du RCE est en conflit d'intérêts dans la sélection des investissements de redéploiement, soit parce que le commandité/gestionnaire est affilié au propriétaire du projet de redéploiement, soit parce que le commandité/gestionnaire cherche à conserver le même niveau de compensation du projet de redéploiement tel qu'il a reçu de l'investissement dans le projet initial. De nombreux investisseurs EB-5, en revanche, ne prévoyaient pas du tout que leur investissement EB-5 devrait être redéployé, ou du moins pendant une période aussi longue après le remboursement de leur investissement initial au NCE. Cela a particulièrement touché les investisseurs chinois EB-5 qui ont investi après 2014, puisque la date de priorité pour ces investisseurs est désormais le 15 mai 2015 selon le US Visa Bulletin de mars 2020, ce qui signifie que ces investisseurs devront peut-être attendre des années avant d'obtenir leur priorité. les dates sont atteintes.
DE QUOI LES INVESTISSEURS DE L’EB-5 SONT-ILS PRÉOCCUPÉS ?
- Bénéficier d'un taux de retour sur investissement EB-5 très faible pendant une période prolongée, ce qu'ils n'avaient pas prévu au moment où ils ont réalisé leur investissement.
- Risques supplémentaires de perdre leur investissement EB-5 encourus du fait de devoir réinvestir leur investissement dans un ou plusieurs nouveaux projets sur lesquels ils n'ont aucun contrôle.
- Soupçon que leurs agents, le commandité/gestionnaire de leur RCE et les développeurs de leur investissement EB-5 initial ont des conflits d'intérêts et ne protègent donc pas les intérêts des investisseurs EB-5 lors de la sélection de chaque nouvel investissement à redéployer.
DE QUEL TYPE DE LITIGE EST IMPLIQUÉ ?
- De nombreux litiges ont surgi à la suite de ces problèmes de redéploiement, se concentrant sur les réclamations suivantes :
- Manque de divulgation concernant les problèmes et les risques de redéploiement dans l’offre d’investissement initiale EB-5.
- Défaut d'obtenir le consentement approprié de l'investisseur EB-5 en vertu des documents constitutifs des RCE pour approuver un investissement de redéploiement.
- Défaut de fournir une divulgation adéquate concernant l’opportunité de redéploiement elle-même lors de la recherche du consentement des investisseurs EB-5.
- Manquement à l'obligation fiduciaire par le commandité/gestionnaire du NCE dans la sélection d'un ou plusieurs réinvestissements en raison de conflits d'intérêts, entraînant des investissements qui n'offrent pas les meilleures conditions ni la meilleure protection pour le capital des investisseurs EB-5.
- Absence de divulgation concernant la rémunération reçue par le commandité/gestionnaire des RCE et/ou les mandataires dans le cadre du réinvestissement.
QUELLES MESURES À PRENDRE LORSQU’UN REDÉPLOIEMENT EST NÉCESSAIRE ?
À la lumière de ces réclamations potentielles contre le commandité/gestionnaire du RCE et les agents, il est recommandé que les facteurs suivants soient pris en compte et pris en compte dans le cadre de chaque redéploiement effectué par un RCE :
Utiliser un processus d'examen indépendant et un conseiller en investissement indépendant pour sélectionner le réinvestissement
Un examen indépendant de chaque réinvestissement proposé peut contribuer à atténuer les conflits d’intérêts inhérents à la décision de réinvestissement. En outre, les soupçons des investisseurs EB-5 peuvent être dissipés en démontrant l'équité du processus de sélection du redéploiement en faisant appel à un tiers indépendant pour évaluer les mérites de chaque réinvestissement. Le processus n'est peut-être pas parfait, mais un effort de bonne foi pour prendre en compte les préoccupations des investisseurs EB-5 peut aider à maintenir leur confiance dans le commandité/gestionnaire du RCE et dans les agents.
Si un projet du même développeur que le projet original est disponible, considérez les avantages de cet investissement pour les investisseurs EB-5.
De nombreux investisseurs EB-5 ont sélectionné leur investissement EB-5 sur la base de leur confiance dans le développeur du projet d'investissement EB-5 original. Ces investisseurs EB-5 peuvent donc préférer que leur capital soit réinvesti dans un projet avec le même développeur, en raison de leur familiarité avec le développeur.
Considérez et comparez d’autres opportunités de réinvestissement
Le commandité/gestionnaire d'un RCE devrait déterminer s'il existe d'autres opportunités de réinvestissement raisonnablement disponibles qui protégeraient mieux les intérêts des investisseurs EB-5.
Examiner les documents constitutifs des RCE et suivre les procédures requises par ces documents pour le réinvestissement
Si l'accord de partenariat ou l'accord d'exploitation des RCE ne traite pas du tout du réinvestissement, une modification à l'accord pourrait être nécessaire pour autoriser le réinvestissement. Si un réinvestissement est envisagé dans l'accord, les exigences de sélection et d'approbation pour le réinvestissement doivent être respectées conformément à l'accord.
Fournir une information écrite aux investisseurs EB-5 avant le réinvestissement des conditions importantes du réinvestissement
Qu'une modification soit nécessaire ou non pour approuver un réinvestissement, le commandité/gestionnaire des RCE doit fournir un avis écrit aux investisseurs EB-5 avant chaque réinvestissement, les informant du remboursement de l'investissement initial et des détails du réinvestissement proposé. .
Offrir aux investisseurs EB-5 la possibilité de se retirer avant le redéploiement
Bien que cela ne soit généralement pas requis dans l'accord de partenariat ou l'accord d'exploitation du NCE, compte tenu des retards imprévus pour les investisseurs EB-5 désormais soumis à une régression, les investisseurs EB-5 devraient se voir offrir le droit de retirer leur capital s'ils ont décidé de se retirer de l'EB-5. -5 processus de visa. Cela ne signifie pas que chaque investisseur EB-5 devrait avoir le droit de se retirer quand il le souhaite, mais seulement lorsque le NCE reçoit le remboursement de son investissement initial, avant de le redéployer dans un autre investissement, le NCE devrait offrir aux investisseurs EB-5 qui se sont retirés un droit à recevoir un remboursement de leur capital sur le produit du remboursement. Offrir cette possibilité de retirer du capital si un investisseur EB-5 s'est retiré du processus de visa offre à chaque investisseur EB-5 un certain degré de contrôle sur son investissement, ce qui peut aider à conserver la confiance des investisseurs EB-XNUMX dans l'équité du associé commandité/gestionnaire des RCE.
Examiner les dispositions de distribution des fonds EB-5 et les modifier si nécessaire pour permettre des paiements échelonnés aux investisseurs EB-5.
L'accord de partenariat ou l'accord d'exploitation de nombreux RCE envisageaient un événement de remboursement unique pour tous les investisseurs EB-5. Cependant, en raison des longs délais pour les investisseurs soumis à une régression, il est probable que certains investisseurs EB-5 seront éligibles au remboursement de leur capital plus tôt que d'autres. Cependant, le NCE ne peut pas effectuer de paiements anticipés à certains investisseurs EB-5 à moins que leur accord ne le leur permette. Dans ce cas, le RCE devrait envisager une modification à son accord de partenariat ou à son accord d'exploitation permettant le remboursement des investisseurs EB-5 éligibles lorsque le RCE dispose du produit de chaque investissement.
Le respect des meilleures pratiques de redéploiement devrait protéger les investisseurs EB-5 et réduire les risques de litige pour les sponsors EB-5.
L'exigence de réinvestissement EB-5 imposée par l'USCIS a amené les investisseurs EB-5 à avoir des inquiétudes raisonnables quant à la manière dont leur capital est réinvesti. Les sponsors des fonds EB-5 doivent répondre de manière appropriée à ces préoccupations pour remplir leurs obligations envers les investisseurs EB-5 et ainsi atténuer les risques potentiels de litige. L'utilisation des pratiques de redéploiement ci-dessus protégera les intérêts des investisseurs EB-5 et aidera les sponsors des fonds EB-5 à éviter les risques de litige potentiels associés au réinvestissement.
Ronald Fieldstone
Ronald R. Fieldstone, président et associé du cabinet Global Immigration and Foreign Investment Practice de Saul Ewing Arnstein & Lehr LLP, sert régulièrement de conseiller en droit des affaires, des valeurs mobilières et de l'immobilier dans les offres d'investisseurs en matière de visa d'immigrant EB-5 pour un éventail de secteurs. Les promoteurs et les centres régionaux comptent sur ses conseils dans ces transactions, ce qui lui permet de gérer plus de 400 projets EB-5 avec une augmentation de capital combinée de plus de 8 milliards de dollars. Il est président du groupe Opportunity Zones et Qualified Opportunity Funds Practice du cabinet. Fieldstone a obtenu son diplôme de premier cycle et son MBA de la Wharton School of Business et son diplôme en droit de l'Université de Pennsylvanie.
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