La crise mondiale de 2008-2009 et la méfiance croissante du public à l’égard du système bancaire traditionnel ont donné naissance à un phénomène difficile à ignorer : les crypto-monnaies. Au cours de la dernière décennie, les crypto-monnaies, Bitcoin étant la plus connue, ont continué à gagner en popularité malgré de nombreuses prédictions d’effondrement et un historique de fluctuations de valeur assez dramatiques. Bien que les crypto-monnaies ne soient peut-être pas encore l’outil le plus courant pour les paiements et les échanges de valeurs, des milliers de crypto-monnaies différentes sont actuellement en circulation, d’une valeur dépassant 240 milliards de dollars, créant indéniablement un énorme pool de capitaux potentiellement disponibles pour investir dans l’économie traditionnelle.[1] En conséquence, la tendance émergente consistant à investir le produit de la vente de cryptomonnaies pose un problème pour les praticiens de l’EB-5 : cet argent peut-il être documenté comme source de fonds pour répondre aux exigences de preuve des services d’immigration ?
POURQUOI LA CRYPTO-MONNAIE EST-ELLE UNE SOURCE DE FONDS PROBLÉMATIQUE ?
Les crypto-monnaies générées grâce aux technologies blockchain ne dépendent pas de banques réglementées par le gouvernement ou d'institutions financières privées, ce qui en fait un outil attrayant pour accumuler de la valeur sans révéler l'identité de leur détenteur. Cependant, malgré les nombreux changements significatifs dans l'industrie de l'EB-5, un élément du succès de la pétition EB-5 reste constant : l'exigence que le capital d'investissement ait été obtenu légalement et clairement attribué à l'investisseur.[2] En conséquence, l’anonymat – la vertu qui a rendu la technologie blockchain si populaire pour les transactions d’échange – est plus une malédiction qu’une bénédiction lorsqu’il s’agit d’une application dans des domaines qui reposent traditionnellement sur la transparence de la représentation, comme les déclarations fiscales ou les déclarations d’immigration. Le séjour de nombreux praticiens de l'immigration varie du cas où les fonds utilisés pour l'investissement dans un visa non-immigrant EB-5 ou E-2 provenaient d'un échange de crypto-monnaie ou de la génération de valeur via le processus connu sous le nom de « minage ». Mais la crypto-monnaie rend-elle vraiment le processus de documentation de la source de fonds si « cryptique » ?
La principale raison de cette attitude prudente est la crainte que l'arbitre de l'USCIS puisse prendre une décision défavorable concernant la légitimité des fonds simplement en raison d'un manque de compréhension de la nouvelle technologie et des réglementations qui l'accompagnent. La réticence des services d'immigration à examiner la crypto-monnaie comme source légitime de fonds peut également être partiellement attribuée au fait que la SEC américaine a déjà établi un historique de refus des demandes de cotation de fonds négociés en bourse (ETF) Bitcoin, renforçant ainsi la perception de le produit facilement manipulable et non réglementé. Néanmoins, l’expérience récente indique qu’avec une documentation convaincante et une explication détaillée des transactions sous-jacentes, il est possible de présenter avec succès le cas dans lequel le produit de la vente de cryptomonnaie a été utilisé comme source de fonds pour l’investissement éligible.
PEUT-ON OBTENIR LES DOCUMENTS APPROPRIÉS ?
L’évaluation de la question de savoir si une vente de crypto-monnaies peut étayer une revendication de légitimité des fonds commence toujours par la loi du pays dans lequel l’investisseur a effectué la transaction. L’ère du « Far West » dans ce secteur de l’économie touche indéniablement à sa fin. Il y a eu une augmentation dynamique des efforts de réglementation, les pays du monde entier adoptant une position plus sérieuse et plus délibérée dans la réglementation de la production et du commerce des crypto-monnaies.
Naturellement, les documents sur l'origine et le commerce des cryptomonnaies ne seraient pas disponibles dans les pays où l'utilisation de la « quasi-monnaie » est soumise à une interdiction réglementaire à l'échelle nationale. Par exemple, l’Algérie, la Bolivie, le Maroc, le Népal, le Pakistan et le Vietnam interdisent toutes les activités de cryptomonnaie ; Le Qatar et Bahreïn interdisent les échanges nationaux de cryptomonnaies ; et le Bangladesh, la Colombie, l'Iran, la Lituanie, le Lesotho et la Thaïlande interdisent aux institutions financières de faciliter les transactions impliquant des crypto-monnaies.[3] Dans le même temps, il peut être difficile, mais pas impossible, d’identifier l’enregistrement provenant des pays où les transactions en cryptomonnaies sont autorisées ou du moins pas expressément interdites.
Différentes juridictions se concentrent sur divers aspects de la réglementation gouvernementale, notamment le traitement fiscal, l'application du droit des valeurs mobilières, les implications en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et les exigences de déclaration. En conséquence, la « trace écrite » de l’acquisition et de la vente de Bitcoin en Suisse (le pays où le climat est l’un des plus cléments au monde pour l’échange de cryptomonnaies) peut être considérablement différente des documents générés en Russie (le pays où la circulation de la cryptomonnaie n’est pas interdite, mais ne relève pas des exigences de déclaration prescrites par le gouvernement.)[4] En comprenant l’état du commerce des actifs numériques dans un pays particulier, il est possible de « cartographier » le processus de conversion de la cryptomonnaie en instrument de paiement traditionnel grâce à une documentation crédible.
QUEL TYPE DE PREUVE DEVRAIT ÊTRE PRÉSENTÉ ?
La clé pour réussir à documenter la source des fonds est d’identifier comment la cryptomonnaie est classée dans le cadre réglementaire d’un pays particulier (argent, actif, marchandise, etc.) et de rechercher les documents qui accompagnent traditionnellement les transactions commerciales impliquant ce type de biens. Par exemple, selon la classification, il peut être possible d'obtenir des reçus de vente, des contrats de vente-achat ou des déclarations fiscales reflétant soit une plus-value, soit un revenu ordinaire cohérent avec le volume du commerce numérique manifesté. Lorsqu'il s'agit de questions complexes liées à l'origine des fonds, il est prudent pour un praticien en immigration de pécher par excès de documentation et de déployer des efforts pour éduquer l'arbitre. Étant donné que la plupart des investisseurs utilisant les produits des échanges de cryptomonnaies tirent généralement des bénéfices de l’achat de cryptomonnaies, puis de leur vente à un prix plus élevé, la meilleure façon de présenter la preuve est de simplifier cet échange pour que l’arbitre le décrive dans les termes habituellement applicables aux échanges conventionnels. transactions.
Même si les reçus de vente ou les déclarations fiscales n’indiquent pas à eux seuls un lien entre des transactions particulières convertissant des cryptomonnaies en espèces et la richesse accumulée, le lien peut être établi grâce aux preuves collatérales. Par exemple, les relevés bancaires authentifiés reflétant le crédit du produit de la vente de cryptomonnaie peuvent être rapprochés de la « juste valeur marchande » du bitcoin à la date de réception du paiement et liés aux revenus déclarés dans la déclaration fiscale nationale de l’investisseur. Pour les clients utilisant des échanges de crypto-monnaie (sites Web sur lesquels les abonnés peuvent acheter, vendre ou échanger des crypto-monnaies contre d'autres devises numériques ou des monnaies traditionnelles comme le dollar américain ou l'euro), l'enregistrement peut être corroboré par des fichiers CSV – des données de crypto-monnaie disponibles dans un format de feuille de calcul téléchargeable. depuis la plateforme de trading.
CES DOCUMENTS SERONT-ILS SUFFISANTS ?
Lors de la présentation de documents financiers sophistiqués qui doivent être considérés de manière cumulative pour une interprétation correcte, il peut être important de rappeler à l'arbitre que la norme juridique utilisée pour l'examen des requêtes EB-5 est la « prépondérance des preuves », c'est-à-dire que les preuves doivent démontrer par la présentation de des éléments probants et pertinents indiquant que l'affirmation est « probablement vraie » ou « plus probable qu'improbable » d'être vraie.[5]
La tâche de collecter des preuves qui répondent à cette norme est beaucoup plus facile pour un praticien lorsque le client se conforme aux réglementations nationales des marchés d'échange numériques et que son accumulation globale de richesse provenant du commerce des cryptomonnaies est cohérente avec la formation, les antécédents et la profession du client. profession. Idéalement, le client cherchant à utiliser le produit de la crypto-monnaie pour l'investissement EB-5 devrait consulter un avocat avant de convertir ses pièces ou jetons numériques en instruments monétaires traditionnels. Une planification et une structuration minutieuses de la transaction peuvent aider à combler de nombreuses « lacunes » naturelles pour ce marché en développement en raison de l'« anonymat » présumé de la technologie blockchain, tout en évaluant la faisabilité de consacrer du temps et des efforts à la collecte de preuves répondant aux exigences des services d'immigration. Lorsqu'un requérant présente des preuves crédibles à l'appui d'un fait particulier et qu'aucune preuve contradictoire n'est disponible, l'USCIS devrait conclure que le requérant a satisfait à son fardeau de prouver le fait.[6] Pour cette raison, il peut être conseillé de créer un « portefeuille » d'investisseur qui renforce sa crédibilité en tant que commerçant et homme d'affaires averti, capable de prendre des décisions concernant le traitement des actifs numériques personnellement ou par l'intermédiaire d'un agent désigné.
En l’absence de directives politiques et de précédents établis, il est difficile de prédire avec certitude comment chaque élément de preuve présenté en relation avec la source de fonds provenant de la cryptomonnaie sera accepté par l’arbitre. Cependant, le volume des échanges sur le marché des actifs numériques et l'importance et les implications des crypto-monnaies pour l'économie locale et mondiale indiquent indéniablement que l'origine de capitaux d'investissement issus du commerce des crypto-monnaies devient une nouvelle réalité pour les praticiens de l'EB-5. Nous devons être prêts à faire face à cette réalité.
Sources:
[1] « Capitalisations boursières des crypto-monnaies », CoinMarketCap, https://coinmarketcap.com/ avec les valeurs consultées le 20 janvier 2020.
[2]8 CFR §204.6(j)(3)
[3]«Regulation of Cryptocurrency Around the World», Global Legal Research Center, Law Library of Congress, juin 2018, disponible sur https://www.loc.gov/law/help/cryptocurrency/cryptocurrency-world-survey.pdf; consulté pour la dernière fois le 14 janvier 2020
[4] Voir Hugo Miller et Leonard Kehnscherper, « La crypto-monnaie de Facebook reçoit un accueil chaleureux à Genève », Bloomberg, 25 juin 2019 ; Lettre consultative du ministère des Finances, Division des impôts fédéraux, datée du 3 octobre 2016. http://docs.cntd.ru/document/456022863 (en russe); consulté pour la dernière fois le 14 janvier 2020.
Affaire de Chawathe, 25 I&N 369, 376 (AAO 2010).
Voir, par exemple, Young China Daily c. Chappell, 724 F. Supp. 552 (ND Cal.1989); Augat, Inc contre Tabor, 719 F.Supp. 1158 (D. Mass. 1989) ; Hong Kong TV Video Program, Inc c.Ilchert, 685 F.Supp. 712 (ND Cal. 1988)
Natalia Polukhtine
Natalia Polukhtin, avocate chez Global Practice, est spécialisée dans les catégories de visas d'investissement pour immigrants et non-immigrants. Originaire de Russie, Polukhtin a obtenu ses diplômes d'études supérieures et de premier cycle à l'Université d'État de Moscou avant d'obtenir un diplôme en droit à la faculté de droit de l'Université Mercer. Elle a développé une expertise unique dans la documentation des sources de fonds provenant des pays de la CEI et a publié plusieurs articles sur l'intégration de sources de fonds non traditionnelles, telles que la cryptomonnaie, dans le processus EB-5. Elle est récipiendaire de plusieurs prix professionnels, dont celui des 25 meilleurs avocats EB-5 du magazine EB5 Investors et de la reconnaissance de l'IIUSA. Elle est membre du Conseil exécutif de la section du droit de l'immigration du barreau d'État et auteur d'un guide complet rédigé en russe sur l'immigration d'affaires aux États-Unis.
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