de Dillon Colucci et Matthew Galati
Kate's Corner est une chronique récurrente écrite par Kate Kalmykov, membre du comité de rédaction, et ses associés.
Représenter les investisseurs EB-5 donne parfois l’impression d’essayer d’atteindre une cible mouvante. Malgré pratiquement aucun changement réglementaire dans le programme EB-5 au cours des deux dernières décennies, ce qui est réussi peut changer d'année en année et d'un arbitre de l'USCIS à l'autre. Dans cet article, nous examinons les développements récents dans l'un des domaines les plus volatiles de la pratique EB-5 : prouver la source légale de fonds pour les investisseurs de la République populaire de Chine.
La mort de la « règle des sept ans »
Bien que cela ne soit pas propre aux investisseurs chinois, l'USCIS a précédemment suivi une tendance générale consistant à assouplir les exigences documentaires quant à la manière dont un actif liquidé pour un investissement EB-5 a été acquis si cette acquisition a eu lieu sept ans ou plus avant de réaliser un investissement. Jamais codifié dans la réglementation, les professionnels de l'EB-5 désignaient ces années-là comme une ligne Maginot pour savoir s'il fallait ou non documenter pleinement la source d'un actif. Cependant, les temps ont changé. Ces derniers mois, l’USCIS a inversé la tendance générale et a demandé des documents remontant à bien plus de sept ans. Dans un cas récent, l'USCIS a demandé à un investisseur de fournir une lettre de confirmation d'emploi datant du milieu des années 1990.
Il est désormais devenu courant de tenter de documenter les fonds utilisés pour acheter une propriété liquidée pour un investissement EB-5, quel que soit le moment où cet achat a été effectué. Toutefois, si ces documents ne sont pas disponibles, les investisseurs disposent de quelques options. Une option consiste à fournir un affidavit ou une déclaration sous peine de parjure, attestant que le document n'est pas disponible en raison de la longue période de temps. Ces déclarations doivent être aussi détaillées et véridiques que possible pour renforcer la crédibilité de l'investisseur. Une autre option consiste à demander à l’agence gouvernementale locale d’émettre une lettre indiquant qu’aucun dossier n’est disponible en raison du passage du temps. Par exemple, si un contrat d'achat de 1994 n'est pas disponible auprès de l'agence gouvernementale locale parce que les documents sont détruits après dix ans, par exemple, demandez à l'agence gouvernementale locale d'émettre une lettre à cet effet. Ceci est important, car 8 CFR 103.2(b)(2)(i) indique à l’USCIS que « [L]a non-existence ou autre indisponibilité des preuves requises crée une présomption d’inéligibilité. » Cependant, le même règlement stipule également que « [Si] un document requis… n’existe pas ou ne peut pas être obtenu, un demandeur ou un pétitionnaire doit le démontrer et soumettre des preuves secondaires… pertinentes pour les faits en cause. » Par conséquent, si un dossier ne peut être obtenu en raison du passage du temps, il est important de le démontrer au moyen de preuves valables et objectives.
Malgré les demandes croissantes de preuves, les investisseurs et les avocats devraient se sentir libres de réagir contre l'USCIS lorsque les demandes deviennent déraisonnables. Un domaine clé à comparer est le droit fiscal américain. Par exemple, l'Internal Revenue Service indique qu'en l'absence de fraude ou de défaut de déclaration, les dossiers ne doivent pas être conservés indéfiniment.[1] De même, ces directives indiquent que les dossiers fiscaux de l'emploi ne doivent être conservés que pendant quatre ans après que les impôts sont dus ou payés, la date la plus tardive étant retenue. Souligner cette norme d'agence fédérale comparable à celle de l'USCIS peut illustrer à quel point une demande particulière de documents est déraisonnable et non conforme aux principes généraux de conservation des dossiers commerciaux.
Prêts sur valeur domiciliaire
Aucune discussion sur l’origine chinoise des fonds ne serait complète sans analyser les tendances récentes en matière d’examen des prêts sur valeur domiciliaire. En raison du boom immobilier survenu dans l'est de la Chine au cours des deux dernières décennies, de nombreux investisseurs ont choisi de tirer parti de l'augmentation stupéfiante de la valeur de leurs biens immobiliers pour financer des investissements EB-5, permettant même aux investisseurs qui ne sont pas riches de manière indépendante de participer à le programme. Étant donné que la majorité des cas d'agents chinois utilisent cette voie, l'USCIS a développé certains points d'examen standard dans les cas de valeur immobilière.
Cependant, une tendance récente dans les demandes de preuves concerne la combinaison de garanties pour financer un investissement EB-5. Supposons, par exemple, qu'un investissement EB-5 et des frais administratifs pour un centre régional puissent nécessiter 3,500,000 3,000,000 XNUMX RMB avant d'être convertis en dollars américains. Le bien immobilier d'un investisseur peut ne valoir que XNUMX XNUMX XNUMX RMB et il devra donc peut-être demander à un ami (très attentionné et généreux) d'hypothéquer sa propriété d'une valeur équivalente afin que la banque lui accorde un prêt suffisant. La banque peut alors accorder le prêt à l’investisseur et à son ami en tant que co-débiteurs hypothécaires.
L'USCIS s'est opposé à cette pratique en alléguant dans une RFE que « le prêt est insuffisant pour répondre à la définition du capital pour l'investissement car le requérant n'est pas personnellement et principalement responsable du prêt ». De telles allégations posent des problèmes fondamentaux. Il convient de noter qu'en vertu de la réglementation, Le capital est défini comme « l'argent liquide, l'équipement, les stocks, les autres biens corporels, les équivalents de trésorerie et les dettes garanties par des actifs appartenant à l'entrepreneur étranger, à condition que l'entrepreneur étranger soit personnellement et principalement responsable et que les actifs de la nouvelle entreprise commerciale sur lesquels sur laquelle repose la pétition I-526 ne sont pas utilisées pour garantir une quelconque dette… »[2] Dans la plupart des cas EB-5, les investisseurs n'investissent pas de dette, mais investissent plutôt de l'argent dans une nouvelle entreprise commerciale. En 1998, le Bureau des recours administratifs en a longuement discuté dans Question de Hsuing, une affaire correctement confirmée comme rejetée dans laquelle un investisseur a apporté un endettement (un billet à ordre) en tant que capital EB-5, qui semblait non garanti. Le libellé du règlement semble clairement indiquer que seulement une contribution de dette doit être garanti par les actifs de l'investisseur. Il s’agit d’une bonne politique car un billet à ordre non garanti ou un autre instrument de dette permettrait de contourner les exigences de capital de l’EB-5 et son utilisation comme investissement EB-5 conduirait probablement à une fraude dans le programme et à l’échec de projets. En revanche, sécuriser du « cash » n’a aucun sens étant donné que les dollars américains ont cours légal et ont une valeur définie.
Mais comme l'USCIS estime que les prêts portant sur des investissements en espèces doivent être garantis de la même manière que l'endettement, avant de déposer la requête I-526, un investisseur doit négocier les conditions du prêt avec la banque pour indiquer clairement que il est « personnellement et principalement responsable » du remboursement du prêt. Une autre option pourrait consister à signer un contrat entre l'ami et l'investisseur stipulant que le utilisé de la garantie est échangée en contrepartie de l'obligation de rembourser le prêt, ou un affidavit de cadeau entre l'ami et l'investisseur indiquant que l'ami a fait don du produit à l'investisseur sans attente de retour. Si le prêt est déjà accordé, une déclaration de clarification de la banque, si disponible, précisant que l'investisseur est personnellement responsable des 3.5 millions de RMB, ou un affidavit de cadeau peut être daté après la réception du cadeau réel, à condition qu'il reflète les parties. ' intention au moment du cadeau afin de ne pas aller à l'encontre des « questions pouvant être approuvées une fois déposées », comme indiqué dans Question d'Izummi.
Prouver des fonds légaux au-delà de l'investissement EB-5
La réglementation applicable prévoit que les actifs acquis, « directement ou indirectement, par des moyens illégaux (tels que des activités criminelles) ne seront pas considérés comme du capital » pour l'investissement EB-5.[3] En utilisant le modèle courant de prêt sur valeur domiciliaire, les investisseurs documentent souvent qu’ils ont gagné suffisamment de salaire pour permettre l’achat de la propriété hypothéquée, mais rien de plus. Cependant, l'USCIS a adopté une approche de plus en plus stricte pour prouver que l'investisseur possédait suffisamment de fonds pour acheter un actif liquidé pour le capital EB-5. Au-delà de prouver qu’il a gagné suffisamment pour acheter l’actif, l’investisseur est également tenu de prouver que ses revenus étaient suffisants pour vivre, ce qui semble sortir du champ d’application de la réglementation. Néanmoins, les investisseurs seraient prudents de documenter la source légale du capital au-delà de l’achat du bien immobilier en incluant davantage de documents d’emploi historiques. En outre, les investisseurs peuvent détourner les critiques en expliquant que les fonds nécessaires à leur subsistance peuvent provenir d’une autre source, comme les revenus d’un conjoint, d’un parent ou d’un héritage. Ces sources auxiliaires ne devraient, en vertu d’aucune réglementation ou directive, avoir besoin d’être documentées de manière aussi approfondie. Il convient peut-être de rappeler à l'USCIS que le coût de la vie en Chine, en particulier il y a 10 à 20 ans, était bien inférieur à ce qu'il est aujourd'hui, en utilisant des données accessibles au public sur Internet. Enfin, il peut être utile d’utiliser des sources publiées sur les différences culturelles entre les investisseurs chinois et les juges amérocentrés pour illustrer le fait qu’en tant que société, les Chinois ont généralement une plus forte propension à épargner leurs revenus que leurs homologues américains.
Documentation de prêt d'actionnaire
Trop souvent, un investisseur obtient un prêt d’actionnaire pour son investissement EB-5 sans les documents appropriés – un autre point sur lequel l’USCIS a insisté ces derniers mois. Une grande partie de ce problème vient du fait que l'investisseur est l'unique actionnaire ou que l'entreprise est une société familiale à actionnariat restreint, qui peut gérer des transactions internes sans formalité d'entreprise. En conséquence, l'investisseur peut ne pas être habitué à documenter les transactions commerciales selon les normes de l'USCIS.
Les documents de prêt aux actionnaires doivent fournir, au minimum, des informations sur (a) la garantie qui garantit le prêt, (b) les signatures de l'investisseur et de l'entreprise, (c) les conditions importantes du prêt telles que la date d'échéance, le taux d'intérêt. , le montant du prêt, et (d) les droits de l'investisseur et de l'entreprise en cas de défaut. Il est important que le prêt soit garanti par des garanties suffisantes, sinon l'USCIS considérera probablement que le prêt n'est pas suffisamment garanti par les actifs de l'investisseur et ne répond pas à la définition du capital en vertu de la réglementation. Les signatures de l'investisseur et de l'entreprise, ainsi que l'utilisation du papier à en-tête officiel de l'entreprise, sont également importantes pour démontrer que le prêt est, en fait, de bonne foi. De plus, l'USCIS ne croira pas que le prêt est crédible sans les conditions matérielles incluses dans le contrat de prêt, telles que la date d'échéance, le taux d'intérêt, le montant du prêt et une définition des droits et obligations de chaque partie. Fournir à l’USCIS un document correctement rédigé et exécuté contribuera à atténuer ces problèmes.
Conclusion
Ce qui précède est un résumé des tendances récentes en matière de recherche de la source de fonds d'un investisseur et des exemples de ce que l'USCIS a signalé lors de récentes demandes de preuves. Toutefois, cette liste n’est pas exhaustive et chaque investisseur peut avoir des problèmes qui lui sont propres. Suivre ces conseils simples peut contribuer à rendre le processus de décision d’une pétition I-526 plus fluide.
See http://www.irs.gov/Businesses/Small-Businesses-&-Self-Employed/How-long-should-I-keep-records
See 8 CFR 204.6(e).
See 8 CFR 204.6(e), sous la définition de « capital ».
Dillon Colucci
Dillon R. Colucci est un avocat spécialisé en immigration EB-5 et associé du groupe d'immigration Greenberg Traurig dans leur bureau d'Irvine, en Californie. L'avocat Colucci pratique et gère les problèmes d'immigration aux États-Unis et aide les individus, les familles, les professionnels, les travailleurs qualifiés, les investisseurs et les entreprises à vivre, travailler, investir et faire des affaires aux États-Unis. Les investisseurs étrangers qui souhaitent investir dans les programmes EB-5 et obtenir la résidence permanente légale relèvent du droit de l'immigration de l'avocat Colucci.
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