par Jeff Ansley, Greg Kelminson et Karen-Lee Pollak
La Securities and Exchange Commission (SEC) est chargée par le public de protéger les investisseurs en enquêtant et, si nécessaire, en appliquant la loi fédérale sur les valeurs mobilières. Même si la plupart des gens associent le terme « titres » aux actions cotées en bourse, le terme est beaucoup plus large. Le Code des États-Unis définit le terme « sûreté » comme incluant tout billet, titre et contrat d'investissement, en plus de nombreuses autres preuves d'endettement. La Cour suprême en SEC c. WJ Howey Co. a établi un test pour déterminer si un produit, tel qu'un programme EB-5, est une valeur mobilière en vertu de la loi fédérale. Pour réussir le test, les trois éléments suivants doivent être remplis : (1) un investissement d’argent a été effectué ; (2) dans une entreprise commune ; et (3) l'investisseur s'attend à des bénéfices, lesquels bénéfices devraient provenir uniquement ou en grande partie des efforts du promoteur ou d'un tiers.
La SEC a régulièrement estimé que le programme Immigrant Investor, mieux connu sous le nom de programme EB-5, relevait de la compétence de la SEC. Comme le soulignent les actions récentes, la SEC prend au sérieux la fraude et toute plainte de fraude ou de fausse déclaration au sein du programme et n'hésitera pas à prendre des mesures coercitives du gouvernement. Alors que la SEC poursuit ses activités frauduleuses en relation avec le programme EB-5, il est important que toute personne impliquée dans ce programme soit consciente que l'application de la SEC est en augmentation et que même des erreurs d'inattention dans le non-respect des réglementations de la SEC peuvent avoir des conséquences. des conséquences désastreuses pour ceux qui peuvent être considérés comme des vendeurs de titres. Cependant, les réglementations et les mesures d’application de la SEC fournissent un service inestimable en matière de protection des investisseurs et des entreprises.
Panneaux d'avertissement pour les enquêteurs de la SEC
L’enquête typique de la SEC peut commencer de deux manières. Premièrement, une enquête peut démarrer à partir d’une piste générée par un investisseur dans le programme EB-5. Si un investisseur estime qu'il a été induit en erreur par le mandant, le promoteur ou toute autre personne associée à l'investissement, l'investisseur peut exprimer sa plainte auprès de la SEC. Généralement, dans ce scénario, l’investisseur estime que la nature de l’investissement a été déformée. Cela peut souvent se produire en raison de barrières linguistiques entre l’investisseur et la personne qui vend les titres. Les représentations typiques qui attireront certainement l’attention de la SEC incluent les « garanties », les « promesses » ou les retours sur investissements obscènement élevés. Ces déclarations sont des indications de fraude que la SEC constate fréquemment dans de nombreux cas. Pour se protéger des enquêtes de la SEC, les développeurs et les équipes marketing doivent s'assurer qu'ils ne font aucune promesse aux investisseurs qui contredit les réglementations EB-5 ou SEC.
Dans le même ordre d’idées, la SEC considérera les omissions importantes faites aux investisseurs comme un signe avant-coureur d’une éventuelle fraude. À cet égard, la SEC examinera attentivement le mémorandum de placement privé (« PPM ») pour déterminer s'il expose clairement et véridiquement les objectifs, les risques et les conditions de l'investissement. Le but d’un PPM est de fournir aux acheteurs des informations concernant l’offre et de protéger le vendeur de toute responsabilité en divulguant pleinement les investissements et les risques qui y sont associés. L'omission de divulguer tous les risques importants, ou l'absence de PPM, est un événement qui pourrait piquer l'intérêt de la SEC et amener l'agence à enquêter plus en profondeur sur une offre. Plus précisément, un piège courant auquel une entreprise peut être confrontée est l'incapacité de divulguer ouvertement les commissions versées aux courtiers en tant que frais d'intermédiaire pour attirer de nouveaux investisseurs dans un programme EB-5. Souvent, la commission réellement payée est excessive par rapport aux standards du secteur. Au lieu de la commission habituelle de 10 à 15 pour cent, les commissions non divulguées varient souvent entre 30 et 40 pour cent, voire parfois même plus. La SEC considère ce type d'omission comme important, car la divulgation de ce fait pourrait avoir une incidence sur la décision de l'investisseur moyen d'investir dans ce titre particulier.
Un autre sujet de préoccupation pour la SEC est la possibilité que les fonds des investisseurs ne soient pas utilisés aux fins déclarées et soient utilisés soit (1) pour un usage personnel ; (2) pour rembourser d'autres investisseurs ; et/ou (3) d'autres utilisations non divulguées. Il est extrêmement important que les fonds soient utilisés d’une manière conforme à ce que disent les investisseurs. Même le plus petit écart dans l'utilisation des fonds par rapport à la manière décrite, aussi inoffensif soit-il, peut être interprété comme un écart important.
La deuxième façon dont une enquête peut démarrer est par un examen interne ou une information provenant d’une autre agence gouvernementale. L'USCIS est responsable de la réglementation de l'EB-5 et d'autres programmes de visa. Une autre agence similaire, le Département du Travail (DOL), administre et réglemente les lois du travail et les salaires dans les emplois publics et privés. Si l'USCIS ou le DOL soupçonne ou est alerté d'une possible fraude, il peut s'adresser à la SEC. À ce stade, la SEC utilisera les informations qui lui seront fournies par l'USCIS ou le DOL pour lancer sa propre enquête.
Lancement d'une enquête
Quelle que soit l’approche adoptée, la première mesure que prendra la SEC sera de discuter avec les investisseurs du programme EB-5. La SEC posera aux investisseurs des questions sur ce qui leur a été dit, les documents qui leur ont été remis, l'argent qui leur a été payé et d'autres questions pointues conçues pour aider à informer la SEC s'il existe une fraude en cours. Si après avoir discuté avec les investisseurs, la SEC détermine qu'une enquête plus approfondie est justifiée, elle peut tenter d'appeler les courtiers et/ou les dirigeants du projet EB-5 et leur demander également des informations. La SEC peut également décider d'utiliser son pouvoir d'assignation à comparaître et d'assigner des personnes pour fournir des documents, y compris, mais sans s'y limiter, des courriels avec des investisseurs, des documents identifiant les investisseurs dans le cadre du programme EB-5, des documents de création d'entreprise, des documents signés entre la société et les investisseurs et finances de l'entreprise.
Généralement, l'assignation à comparaître représente la première fois que l'entreprise prend connaissance d'une enquête menée par la SEC. À ce stade, il est impératif que toute personne recevant une assignation à comparaître contacte un avocat de la défense expérimenté de la SEC. Interagir avec la SEC sans l’assistance d’un avocat peut être très dangereux et conduire à un résultat désastreux. Les avocats spécialisés dans l'application de la loi auprès de la SEC peuvent aider à déterminer les problèmes que la SEC examine et travailler avec la SEC pour apaiser toutes les préoccupations qu'elle pourrait avoir. De plus, l’avocat a l’avantage supplémentaire d’agir comme tampon entre l’entreprise et la SEC. Sans ce tampon, toute déclaration faite par l'entreprise à la SEC peut et sera utilisée contre elle.
Habituellement, après que la SEC a examiné les documents produits en réponse à l'assignation à comparaître, la SEC cherchera à faire venir des personnes pour témoigner. Au cours des témoignages, les individus rencontreront des avocats et des examinateurs de la SEC et répondront à des questions sous serment. Il est également probable que ces personnes se verront poser des questions sur les documents qu'elles ont produits ou sur d'autres documents obtenus par la SEC.
Il est important de noter qu’à ce stade, l’enquête n’est que cela : une enquête. Aucune plainte n'a été déposée et la SEC est toujours en train de déterminer si elle doit poursuivre dans cette voie. La présence d’un avocat lors du témoignage est extrêmement importante. Une fois le témoignage terminé, la SEC peut poursuivre son enquête en demandant des informations de suivi ou des documents supplémentaires. Si la SEC souhaite continuer, elle peut choisir d'intenter une action devant la Cour fédérale ou par voie administrative.
Application de la SEC contre la fraude
Un exemple de poursuite SEC impliquant un programme EB-5 peut être trouvé dans une affaire récente. SEC contre un centre de congrès de Chicago, et al. N° 13-cv-982 (ND Ill. 6 février 2013). Comme la plupart des acteurs du secteur le savent déjà, la SEC a ouvert une enquête après avoir reçu un signalement du programme de dénonciation de la SEC fin 2012. Dans sa plainte, la SEC affirme que les sociétés et leurs dirigeants ont induit les investisseurs en erreur dans le but de les inciter à investir. Plus précisément, les investisseurs se sont vu promettre un remboursement de leurs frais administratifs en cas de refus des demandes de visa EB-5. Cependant, en réalité, l’argent des investisseurs a été dépensé en objets personnels avant que ces demandes ne soient soumises.
La SEC a finalement intenté une action en justice et, en mars 2014, le tribunal de district des États-Unis a rendu un jugement contre les défendeurs. En résumé, les accusés ont collecté environ 158 millions de dollars auprès de près de 300 investisseurs qui cherchaient un moyen d'obtenir la citoyenneté via le programme EB-5 dans le cadre d'une offre frauduleuse.[1]
Pour l’un des prévenus, Anshoo Sethi, ses problèmes juridiques ne s’arrêtent pas là. En août 2014, un grand jury fédéral a porté des accusations criminelles contre lui pour son rôle dans ce projet frauduleux EB-5.[2] L'acte d'accusation accusait Sethi de huit chefs de fraude électronique et de deux chefs de fausses déclarations. En outre, l’acte d’accusation vise le recouvrement de 11 millions de dollars supplémentaires en frais administratifs – 41,500 20 dollars par investisseur – que Sethi a perçus. Sethi aurait déclaré aux investisseurs que leur argent était « entièrement remboursable » si leur visa n’était pas approuvé, et que leur argent serait utilisé uniquement pour les dépenses du projet, mais qu’il serait plutôt utilisé pour des objets personnels de luxe. Toute condamnation pour chaque chef d'accusation de fraude électronique est passible d'une peine maximale de XNUMX ans de prison. Chaque chef d'accusation pour fausses déclarations est passible d'une peine maximale de cinq ans de prison.
Dans une autre affaire récente, SEC c.Marco A. Ramirez, et al., No. 7:13-cv-00531 (SDTX 30 septembre 2013) (Dkt. 1), la SEC a intenté une action en justice contre un mari et une femme au Texas pour avoir prétendument volé des fonds à des investisseurs étrangers sous couvert d'une opportunité d'investissement visant à créer des emplois et un chemin vers la résidence aux États-Unis. Les défendeurs ont garanti aux investisseurs un retour sur investissement de 5 pour cent en plus de l'acquisition d'un visa EB-5. La SEC a allégué que ces déclarations avaient eu lieu et que les investisseurs avaient été sollicités avant même que l'entreprise ne soit désignée comme centre régional. Au lieu de conserver l’argent des investisseurs sous séquestre comme les défendeurs le représentaient, la SEC affirme qu’ils ont utilisé cet argent pour des objets personnels. En fin de compte, les investisseurs n’ont pas obtenu la résidence permanente conditionnelle. Cette affaire est toujours pendante.
Conclusion
La SEC n'a pas caché son agenda pour cibler le programme EB-5. Le plus souvent, les conseils adressés à la SEC proviennent d’investisseurs mécontents. Les investisseurs qui sont malmenés ou qui ne reçoivent pas leurs paiements dans les délais se tournent souvent vers la SEC pour tenter de faire la lumière sur ce qu'ils considèrent comme des obstacles à la transparence. D’autres fois, dans le cas des entreprises publiques, les dépôts auprès de la SEC peuvent déclencher un examen d’une éventuelle conduite illégale. Il est donc impératif que les personnes soupçonnées ou contactées par la SEC ou d'autres agences prennent des mesures proactives pour se protéger d'une éventuelle exposition. Les contacts de la SEC se feront généralement par le biais d'assignations à comparaître, d'examinateurs ou d'avocats cherchant à parler à certains témoins et/ou accusés potentiels. Une fois que la SEC est impliquée, elle enquêtera et intentera souvent une action administrative ou civile. Un avocat de la défense expérimenté peut être d’une valeur inestimable pour aider une personne à comprendre et à suivre le processus afin de se protéger non seulement elle-même, mais également de protéger la viabilité de l’investissement. Une chose est claire : la SEC entend protéger aussi bien les investisseurs que les entreprises légitimes, en identifiant et en prévenant la fraude au sein du programme EB-5.
[1] Voir Communiqué de litige n° 22945. Securities and Exchange Commission des États-Unis, 19 mars 2014.
[2] Voir Elkind, Peter. "Le promoteur du projet EB-5 qui a échoué est inculpé." Fortune, 27 août 2014.
Jeff Ansley
Jeff Ansley dirige la pratique des cols blancs et de la défense réglementaire de Bell Nunnally. Avant de se lancer dans la pratique privée, il a été procureur adjoint des États-Unis au sein de la section des fraudes majeures et de la corruption publique du bureau du procureur américain et procureur chargé de l'application des lois auprès de la SEC. Jeff représente des entreprises et des particuliers dans le cadre de litiges et d'enquêtes à enjeux élevés, mène des enquêtes internes et développe des programmes de conformité et d'éthique d'entreprise.
Voir le profil completAVIS DE NON-RESPONSABILITÉ : Les opinions exprimées dans cet article sont uniquement celles de l'auteur et ne représentent pas nécessairement celles de l'éditeur ou de ses employés. ou ses sociétés affiliées. Les informations trouvées sur ce site Web sont destinées à être des informations générales ; il ne s’agit pas de conseils juridiques ou financiers. Des conseils juridiques ou financiers spécifiques ne peuvent être donnés que par un professionnel agréé connaissant parfaitement tous les faits et circonstances de votre situation particulière. Vous devez consulter des experts juridiques, en immigration et financiers avant de participer au programme EB-5. La publication d'une question sur ce site Web ne crée pas de relation avocat-client. Toutes les questions que vous publiez seront accessibles au public ; n’incluez pas d’informations confidentielles dans votre question.
