By Kristal Ozmun et Adam Schaye
Le financement relais est un concept de plus en plus critique dans la sphère EB-5. Son utilisation est initialement née d'une confluence de facteurs de marché et de facteurs réglementaires qui, indépendamment, n'ont peut-être pas abouti à un recours généralisé au financement relais dans les projets EB-5. Aujourd'hui, le financement relais est un outil essentiel qui, lorsqu'il est correctement structuré, permet d'utiliser le capital EB-5 dans des projets qui autrement ne pourraient pas le faire en raison des divers facteurs décrits ci-dessous. Malgré le rôle essentiel que joue le financement relais dans la majorité des transactions EB-5, les récentes décisions de l'USCIS et une déclaration de nouvelle politique menacent de mettre en péril l'utilisation de la stratégie dans les projets EB-5.
LE RÔLE DU FINANCEMENT DE RETRAIT
En théorie, le programme EB-5 permet à un développeur ou à un autre propriétaire d'entreprise de conceptualiser un projet, de lever des capitaux EB-5 puis de développer le projet. Cependant, à mesure que le programme EB-5 évoluait, les investisseurs EB-5 exigeaient de plus en plus une plus grande sécurité d'investissement sous la forme de contributions en capital bloqué, libérées après l'approbation de leur I-526, Demandes d'immigration d'entrepreneurs étrangers. En outre, l'USCIS a commencé à exiger que les projets soient « prêts à démarrer » ou démarrent de manière imminente avant le dépôt d'une requête I-526 ou I-924, Demande de centre régional dans le cadre du programme d'immigration des investisseurs. La combinaison de ces exigences signifiait, en pratique, que le même développeur ou propriétaire d'entreprise devait amener un projet sur le point de démarrer, attendre un à deux ans pour que le capital EB-5 soit libéré du séquestre, puis achever le développement du projet. . Cette situation était naturellement intenable pour de nombreux propriétaires d’entreprises et promoteurs, qui ont commencé à rechercher d’autres sources de financement pour démarrer un projet, qu’ils ont ensuite remplacées par du capital EB-5 dès qu’il devenait disponible – présentant un scénario de financement relais standard.
Le marché de l'EB-5 a finalement résolu le problème du délai de décision grâce à des mécanismes de libération anticipée du séquestre. Cependant, les forces du marché ont agi pour garantir que le financement relais reste monnaie courante dans la sphère EB-5. La réduction de la demande des investisseurs chinois causée par l'arriéré de visas et l'augmentation spectaculaire de l'offre de projets EB-5 disponibles ont entraîné des délais de levée beaucoup plus longs pour les offres EB-5, nécessitant le recours continu au financement relais.
POLITIQUE DE FINANCEMENT DE RETRAIT EXISTANTE
Malgré le recours fréquent au financement relais dans les projets EB-5, il n'existait aucune loi ou politique écrite formelle sur le financement relais avant le mémorandum politique EB-30 de l'USCIS du 2013 mai 5. Néanmoins, l’historique des déclarations de l’USCIS sur le financement provisoire est instructif. En décembre 2011, le Bureau d'appel administratif (AAO) a mis fin au centre régional de Victorville Development, Inc. sur la base de la constatation que la nouvelle entreprise commerciale (NCE) refinançait un projet existant avec un capital EB-5 et préservait donc simplement les emplois plutôt que d'en créer. comme demandé. Il convient de noter dans la décision la déclaration suivante : « le dossier ne montre pas que le demandeur s'est engagé à fournir un financement à un stade ultérieur au début du projet. Au lieu de cela, le demandeur semble avoir décidé d'engager des capitaux dans un financement ultérieur seulement après que les étapes initiales du projet qui a créé les emplois en question étaient déjà terminées », ce qui pourrait indiquer que si les RCE avaient divulgué dès le départ leur intention de remplacer le financement existant par du capital EB-5, la décision aurait pu être différente.[1]
Le 1er mai 2012, l'USCIS a confirmé que les projets EB-5 pourraient remplacer « un financement provisoire, temporaire ou relais » par un capital EB-5 arrivant plus tard et recevoir un crédit pour la création d'emplois antérieure.[2] Six mois plus tard, le 16 octobre 2012, Jon Miles du bureau de l'avocat en chef de l'USCIS a déclaré que le facteur le plus important pour déterminer si un scénario de financement relais est conforme à l'EB-5 est la réflexion.[3] Autrement dit, l'entité créatrice d'emplois doit établir qu'elle avait dès le départ l'intention de remplacer le financement initial par du capital EB-5.[4] En d’autres termes, elle a obtenu le financement initial en s’appuyant sur le capital EB-5 arrivé plus tard.[5] Le mémorandum politique EB-30 du 5 mai a commémoré et élargi cette déclaration de politique en ajoutant que si le financement initial était à court terme et envisageait d'être remplacé par une autre forme de financement, alors le capital EB-5 pourrait toujours être utilisé pour remplacer l'original, un financement à court terme même s'il ne s'agissait pas du capital de remplacement initialement prévu.[6] Ce deuxième critère de qualification est plus difficile à interpréter et à appliquer, même si nous supposons que l'USCIS estime que l'exigence d'une certaine forme de réflexion établit un lien entre le capital EB-5 et les emplois précédemment créés. Néanmoins, pour conserver le lien entre le capital EB-5 et la création d’emplois dans un schéma factuel de financement relais, la réflexion documentée sur l’arrivée ultérieure du capital EB-5 reste la meilleure pratique.
NOUVEAUX DÉVELOPPEMENTS POLITIQUES
Comme indiqué, les déclarations de financement provisoire de l'USCIS, par écrit et oralement, étaient généralement cohérentes et soutenaient la politique sous-jacente consistant à préserver un lien entre le capital EB-5 et la création d'emplois et à empêcher ainsi l'utilisation du capital EB-5 pour refinancer des projets existants. Cependant, dans des décisions récentes, l'USCIS a effectivement réécrit sa politique antérieure en matière de financement relais. Lors de l'appel des parties prenantes de l'USCIS du 7 novembre 2017, l'USCIS a confirmé ces changements troublants apportés à la politique, déclarant d'abord que le capital EB-5 doit être physiquement transféré à l'entité créatrice d'emplois, qui peut ensuite utiliser le capital EB-5 pour rembourser le pont existant. prêts. En d’autres termes, le capital EB-5 ne peut pas être utilisé par une entité provisoire, probablement un emprunteur mezzanine, pour rembourser directement le financeur relais. De même, un RCE ne devrait pas payer directement le financeur relais, mais plutôt transférer les fonds à l’entité créatrice d’emplois pour un remboursement immédiat et ultérieur du financement relais. Deuxièmement, l'USCIS a déclaré que la réflexion à elle seule ne crée pas un lien « incontestable » entre le capital EB-5 et le financement provisoire. Le prêt doit plutôt être de nature temporaire ; cela ne peut pas paraître permanent.
Cette politique révisée de financement relais aurait, semble-t-il, pour objectif de créer un lien plus fort entre le capital EB-5 et la création d’emplois. Vraisemblablement, l'USCIS estime que la réception physique et l'utilisation du capital EB-5 par l'entité créatrice d'emplois créent le lien le plus fort entre le capital EB-5 et la création d'emplois, ce qui donne un effet littéral à l'affirmation d'Izummi selon laquelle « [l]e montant total de l'argent doit être mis à la disposition des entreprises les plus étroitement responsables de la création de l'emploi sur lequel la pétition est basée. la holding dans son intégralité.
Les faits d'Izummi éclairent la tenue de l'affaire. À Izummi, les investisseurs de l'EB-5 ont apporté leur capital à American Export Limited Partnership (AELP), la nouvelle entreprise commerciale.[8] L'AELP a ensuite apporté le capital EB-5 sous forme de capitaux propres à une filiale de crédit.[9] La société de crédit, à son tour, utilisait le capital pour accorder des prêts ou garantir des prêts auprès de prêteurs institutionnels.[10] L'AELP et la société de crédit ont déduit leurs dépenses d'exploitation du capital EB-5 avant d'apporter le capital en aval aux entités supplémentaires.[11] Ainsi, le montant total du capital EB-5 n'a jamais été versé aux entités créatrices d'emplois pour être utilisé dans leurs projets, ce qui, selon l'Unité des recours administratifs, a entraîné une réduction inacceptable du montant de l'investissement statutaire utilisé pour la création d'emplois. 12]
On peut raisonnablement et à juste titre affirmer que l’exigence d’investissement s’applique uniquement à l’investissement dans la nouvelle entreprise commerciale ; l'apport du montant de l'investissement admissible à la nouvelle entreprise commerciale satisfait aux exigences légales en matière d'investissement.[13] Néanmoins, les véritables préoccupations qui sous-tendent la participation dans Izummi sont de deux ordres : (1) une réduction potentielle du montant du capital EB-5 mis à disposition à des fins de création d'emplois[14], et (2) l'absence de lien entre l'EB-5 et la création d'emplois. 15 capital et la création d'emplois qui en résulte.[XNUMX]
Ces préoccupations sont totalement absentes d’un schéma factuel de financement relais. Premièrement, le montant du financement relais doit être égal ou supérieur au montant du capital EB-5 utilisé pour le remplacer. Cela signifie que si 10 millions de dollars sont levés dans le capital EB-5, ils doivent remplacer 10 millions de dollars de financement relais extérieur qui étaient auparavant mis à la disposition et dépensés par l'entité créatrice d'emplois. Il n’y a jamais de réduction du montant du capital mis à disposition à des fins de création d’emplois comme cela semble être le cas à Izummi. Deuxièmement, si l’entité créatrice d’emplois obtient et dépense le financement provisoire en s’appuyant sur le capital EB-5 arrivant plus tard, il existe alors un lien clair, et probablement documenté, entre le capital EB-5 et la création d’emplois résultant de la dépense de financement relais.
De toute évidence, un scénario de financement relais envisagé élimine les problèmes à l’origine de la participation dans Izummi. Considérons le scénario alternatif dans lequel le facteur clé pour un financement relais conforme à l’EB-5 est le court terme du capital relais. A titre d'exemple, une entité créatrice d'emplois obtient un financement pour un grand restaurant branché auprès d'un investisseur extérieur pour une durée d'un an, vraisemblablement à court terme. Le restaurant achève la construction en six mois et ouvre ses portes, moment auquel l'entité créatrice d'emplois décide de lever le capital EB-5 et de rembourser le prêt à court terme d'un an, réclamant un crédit pour les emplois créés par celui-ci. Apparemment, ce scénario serait conforme à la politique actuelle de financement provisoire de l'USCIS. Cependant, on ne peut guère affirmer qu'il existe un lien entre le capital EB-5 et les emplois créés par le prêt à court terme initial. Au lieu de cela, il s’agit simplement d’un refinancement d’un projet achevé sans aucun lien entre le capital EB-5 et la création d’emplois préalable.
L'USCIS, en élevant la surconsidération temporaire comme indice principal d'un financement relais conforme à l'EB-5, érode le lien entre le capital EB-5 et la création d'emplois, de sorte qu'il sera effectivement effacé dans de nombreux cas. En effet, conformément à la politique antérieure de l'USCIS, la réflexion reste la meilleure méthode pour tester le lien entre le capital EB-5 et la création d'emplois dans le contexte du financement relais. Cela sert également au mieux la politique visant à empêcher l’utilisation du capital EB-5 comme simple outil de refinancement. Comme l'a noté Jon Miles du bureau du conseiller juridique en chef de l'USCIS il y a plus de cinq ans, la durée du financement est un facteur pour déterminer si le financement provisoire est conforme à l'EB-5, mais le test est celui de la réflexion.[16]
Notes:
[1] Voir In Re Candidat: Regional Center of Victorville Development, Inc. California Service Center (21 décembre 2011).
[2] EB-5 Immigrant Investor Program Quarterly Stakeholder Engagement, résumé (1er mai 2012).
[3] Engagement trimestriel des parties prenantes du programme d'immigration des investisseurs EB-5 (16 octobre 2012) (« Appel aux parties prenantes d'octobre 2012 »).
[4] Id.
[5] Id.
[6] Mémorandum politique EB-30 du 5 mai à la p. 15.
Affaire d'Izummi, 22 I&N décembre 169, 179 (Assoc. Comm'r, Examinations, 13 juillet 1998).
[8] Id. à 172.
[9] Id.
[10] Id. à 172-173.
Id. chez 178.
Id. à la page 178 (indiquant : «[e]tant donné que le paiement des dépenses et coûts initiaux du partenariat n'était pas le type d'activité génératrice de profits envisagé par les règlements, pas plus de 470,000 XNUMX $ ne pouvaient être considérés comme ayant été « investis »).
See 8 USC 1153(b)(5)(A).
[14] Izummi à la page 179 (déclarant : « [l]e Service ne souhaite pas encourager la création de couches successives de « sociétés holding » ou de « sociétés mères », chaque entreprise prenant sa part et l'employeur final ne voyant que très peu de choses. de l'argent des extraterrestres.)
[15] Id. à la page 179 (déclarant : « [e]spécialement là où la création d’emplois indirects est revendiquée et où le lien entre l’argent et les emplois est déjà ténu, le Service a intérêt à examiner, dans une certaine mesure, la manière dont les fonds sont distribués. appliqué.")
[16] Voir l'appel aux parties prenantes d'octobre 2012.
Kristal Ozmun
Kristal Ozmun est associée au sein du groupe de pratique en immigration de Miller Mayer. Ozmun concentre sa pratique sur l'immigration basée sur l'emploi avec une spécialisation unique dans la catégorie de préférence EB-5. Ozmun a écrit et donné des conférences sur des sujets EB-5 pour plusieurs organisations, notamment l'American Immigration Lawyers Association, Invest in the USA, EB5 Investors Magazine et ILW.
Voir le profil completAVIS DE NON-RESPONSABILITÉ : Les opinions exprimées dans cet article sont uniquement celles de l'auteur et ne représentent pas nécessairement celles de l'éditeur ou de ses employés. ou ses sociétés affiliées. Les informations trouvées sur ce site Web sont destinées à être des informations générales ; il ne s’agit pas de conseils juridiques ou financiers. Des conseils juridiques ou financiers spécifiques ne peuvent être donnés que par un professionnel agréé connaissant parfaitement tous les faits et circonstances de votre situation particulière. Vous devez consulter des experts juridiques, en immigration et financiers avant de participer au programme EB-5. La publication d'une question sur ce site Web ne crée pas de relation avocat-client. Toutes les questions que vous publiez seront accessibles au public ; n’incluez pas d’informations confidentielles dans votre question.
