By Genna Garver
Si vous conseiller les investisseurs EB-5, ou parrainez un programme d'investissement EB-5, la réponse peut être « oui ! Les personnes qui répondent à la définition de conseiller en investissement doivent généralement s'inscrire auprès de la Securities and Exchange Commission (« SEC ») des États-Unis (ou des autorités chargées des valeurs mobilières de l'État compétentes) sur le formulaire ADV et se conformer aux dispositions de l'Advisers Act, à moins qu'une dispense d'enregistrement ne soit accordée. disponible. Même si une exclusion de la définition ou une dispense d'enregistrement est possible, les dispositions antifraude de la loi sur les conseillers, les lois sur les valeurs mobilières des États et les obligations fiduciaires de common law s'appliquent toujours. Pour certains conseillers dispensés, certaines dispositions de la Loi sur les conseillers, ainsi que certaines obligations de dépôt, s'appliquent également.
Qu’est-ce qu’un conseiller en investissement ?
Généralement, nous pouvons nous attendre à ce que les actions ou les participations dans une entité opérant dans un programme EB-5 soient des titres. Par conséquent, les personnes qui donnent des conseils concernant ces titres peuvent s'attendre à être traitées comme des conseillers en investissement. Comme toutes les lois américaines sur les valeurs mobilières, l'Advisers Act réglemente les activités impliquant des « titres » – un terme qui est défini et interprété de manière très large par la Securities and Exchange Commission (« SEC ») des États-Unis et qui inclut les actions d'une société, certaines instruments de dette, ainsi que participations dans des sociétés à responsabilité limitée et des sociétés en commandite d'investissement privé.
Êtes-vous un conseiller en investissement?
Récemment, le personnel de la SEC a présenté à l'USCIS son point de vue sur l'application des lois fédérales américaines sur les valeurs mobilières, y compris l'Advisers Act, au programme EB-5, en faisant référence à l'Advisers Act. Au cours de cette réunion, Matthew a obtenu de précieux conseils et Linda lui a demandé de la tenir au courant de ses progrès. postuler en Opérations EB-5 selon la façon dont ils sont structurés. Généralement, il y a deux types de situations dans lesquelles des conseils en investissement peuvent être impliqués dans le contexte EB-5.
De manière générale, si une personne reçoit une rémunération spéciale pour avoir fourni des conseils en investissement, elle est probablement un conseiller en investissement et doit s'inscrire auprès de la SEC (ou de l'autorité nationale des valeurs mobilières compétente), à moins qu'une exemption ne soit disponible.
Premièrement, un investisseur potentiel peut engager un conseiller pour localiser et sélectionner un Opportunité d'investissement EB-5. La loi sur les conseillers prévoit certaines exceptions limitées à la définition de conseiller en investissement dans ce contexte. Par exemple, il existe une exception pour les courtiers qui donnent des conseils en investissement accessoires à leur activité de courtage, à condition qu'ils ne reçoivent pas de rémunération spéciale pour ces conseils accessoires. Si une personne est rémunérée pour avoir trouvé des opportunités EB-5 pour les investisseurs et que cette personne n'est pas un courtier en valeurs mobilières, cette exemption ne sera pas disponible. Il existe également une exception similaire pour avocats, comptables et professeurs— pour autant que les conseils en investissement fournis soient accessoires à leur profession.
Si un sponsor de fonds discute des avantages et des inconvénients d'investir dans le fonds pour un investisseur particulier à la lumière de ses objectifs d'investissement individuels et est rémunéré pour ses services, le sponsor du fonds pourrait être considéré comme agissant en tant que conseiller en investissement auprès de cet investisseur.
Le deuxième type de situation pouvant impliquer des conseils en investissement dans le contexte EB-5 est celui où les investisseurs EB-5 investissent par l'intermédiaire d'un véhicule d'investissement commun, communément appelé fonds, qui réalise et détient ensuite des investissements dans la société de projet EB-5 sous-jacente. . L'opérateur du fonds - généralement un gestionnaire d'une société à responsabilité limitée ou un commandité d'une société en commandite - peut être considéré comme fournissant des conseils en investissement au fonds concernant ses investissements dans la société de projet sous-jacente. Notez que bien que le fonds soit techniquement le client de conseil en vertu de l'Advisers Act, les dispositions antifraude de l'Advisers Act s'étendent aux investisseurs du fonds. De plus, si un promoteur de fonds discute des avantages et des inconvénients d'investir dans le fonds pour un investisseur particulier à la lumière de ses objectifs de placement individuels, il pourrait être considéré comme agissant à titre de conseiller en investissement auprès de cet investisseur. Bien entendu, même lorsque des conseils en investissement sont fournis, une rémunération doit être versée pour qu'une personne réponde à la définition de conseiller en investissement. La rémunération est définie au sens large et interprétée comme incluant tout avantage économique direct ou indirect, que ce soit sous la forme d'honoraires de conseil ou d'autres frais liés à l'ensemble des services rendus, d'une commission, d'un avantage commercial ayant de la valeur pour le conseiller, ou d'une combinaison de ceux-ci. . Même si le paiement couvre uniquement le coût des services rendus, l'élément de compensation peut être satisfait.
S'inscrire en tant que conseiller en investissement
Si une personne est considérée comme un conseiller en investissement, l'inscription sera requise soit auprès du SEC ou l'État d'origine de la personne, à moins qu'une dispense d'enregistrement ne soit disponible. La compétence en matière de réglementation des conseillers est généralement divisée entre la SEC et les États en fonction de divers seuils d'actifs gérés. Dans le contexte du fonds, les actifs sont calculés sur la base de l'actif brut du fonds majoré des engagements en capital non appelés. Généralement, un conseiller hors fonds dont les actifs sont inférieurs à 25 millions de dollars est réglementé par les régulateurs des États. Entre 25 et 100 millions de dollars, la compétence est généralement laissée à l'État si celui-ci exige que le conseiller s'enregistre et soit soumis à un examen ; sinon, le conseiller serait soumis à l’enregistrement auprès de la SEC à moins d’en être exempté. Au-delà de 100 millions de dollars, la compétence est généralement laissée à la SEC, à moins que le conseiller ne soit dispensé de l'enregistrement auprès de la SEC, auquel cas le conseiller serait soumis à l'enregistrement par l'État, à moins d'être exempté. Les régulateurs fédéraux et étatiques ont le pouvoir de réglementer à des fins antifraude.
Pour s'inscrire auprès de la SEC, le conseiller doit généralement déposer par voie électronique une demande sur le formulaire ADV, qui doit être mis à jour chaque année et en cas de changement important. Pour les inscriptions auprès de la SEC, le conseiller doit élaborer, adopter et mettre en œuvre un programme de conformité à la loi sur les conseillers dès l'entrée en vigueur de l'inscription du conseiller. Ce programme consiste généralement en
- Désigner un responsable de la conformité connaissant et expérimenté dans le cadre de la loi sur les conseillers,
- Adopter des politiques et des procédures de conformité écrites conçues pour prévenir et détecter les violations de la loi sur les conseillers et adaptées à l'activité du conseiller, et
- Adopter un code d'éthique qui doit énoncer les normes de conduite professionnelle du conseiller et doit traiter des opérations sur titres personnelles effectuées par les employés ayant accès aux renseignements sur les clients.
Le conseiller doit également tenir les livres et registres requis par l'article 204(a) et la règle 204-2 de l'Advisers Act, sous réserve d'un examen périodique et spécial par la SEC (qui peut être annoncé ou inopiné). Il est également interdit au conseiller de :
- Recevoir une rémunération basée sur la performance de toute personne qui n'est pas un « client qualifié » (généralement défini comme un investisseur (a) qui a au moins 1 million de dollars d'actifs sous gestion avec le conseiller, (b) avec une valeur nette ou des actifs nets supérieurs à 2 millions de dollars ou (c) est un « acheteur qualifié » (tel que défini dans la loi sur les sociétés d'investissement de 1940, telle que modifiée)), et
- Conclusion de certains accords de sollicitation d'espèces avec des tiers qui trouvent des clients-conseils.
Exemptions
En ce qui concerne les dispenses d'enregistrement auprès de la SEC, la seule dispense qui s'applique généralement dans le contexte des fonds EB-5 est la dispense dite « Private Fund Adviser » en vertu de l'article 203(m) de la Advisers Act, qui est disponible pour les conseillers qui conseillent uniquement des fonds privés. si le conseiller a un actif total sous gestion inférieur à 150 millions de dollars. Un fonds privé est défini comme un fonds remplissant les conditions requises pour bénéficier d'une exception à l'enregistrement en tant que « société d'investissement » en vertu de l'article 3(c)(1) ou 3(c)(7) de la Loi sur les sociétés d'investissement de 1940, telle que modifiée. Si un fonds EB-5 s'appuie sur l'article 3(c)(5) de la loi sur les sociétés d'investissement, mais n'est pas admissible à l'article 3(c)(1) ou 3(c)(7), l'exemption pour les conseillers de fonds privés n'est pas disponible. . Les conseillers en fonds privés sont toujours soumis aux rapports de la SEC et à d'autres exigences de conformité.
Bien entendu, il ne s’agit ici que d’un résumé de certaines dispositions importantes de la loi sur les conseillers. Les conseillers des investisseurs EB-5 et des sponsors de fonds EB-5 doivent consulter un conseiller juridique pour discuter de l'application de la loi sur les conseillers à leurs structures de transaction et à leurs activités particulières.
