Par Michael A. Harris
Une nouvelle note de service de l'USCIS pourrait signaler l'un des changements les plus importants de ces dernières années dans la pratique du changement de statut.
La note de service, datée du 21 mai 2026, précise que le changement de statut relève du pouvoir discrétionnaire et de la clémence administrative et constitue une mesure exceptionnelle permettant aux demandeurs d'éviter la procédure consulaire habituelle de visa d'immigrant. Le communiqué de presse de l'USCIS va plus loin, indiquant que les non-immigrants résidant aux États-Unis et souhaitant obtenir une carte verte doivent généralement retourner dans leur pays d'origine pour déposer leur demande, sauf circonstances exceptionnelles.
Mais est-ce bien ce que le Congrès a inscrit dans la loi sur l'immigration et la nationalité ? A-t-il voulu que le changement de statut soit rare ? Ou a-t-il créé une procédure légale d'obtention de la carte verte sur le territoire national, puis défini les conditions d'éligibilité, les interdictions et les cas où certaines infractions peuvent être pardonnées ?
Ces questions sont importantes pour les investisseurs EB-5.
Pour de nombreux investisseurs déjà présents aux États-Unis, la possibilité de déposer le formulaire I-485 est devenue un élément clé de la planification du programme EB-5. L'ajustement de statut permet aux investisseurs admissibles de rester aux États-Unis, d'obtenir une autorisation de travail, de solliciter une autorisation de voyage anticipée et d'éviter l'incertitude liée au traitement consulaire. La nouvelle note de service ne supprime pas cette possibilité, mais elle risque de rendre les agents de l'USCIS plus sceptiques à son égard.
Qu'est-ce qu'un ajustement de statut ?
La procédure d'ajustement de statut permet à une personne déjà présente aux États-Unis de devenir résident permanent légal sans avoir à se rendre à l'étranger pour un entretien de visa d'immigrant.
Le fondement juridique de cette loi est l'article 245(a) de l'INA. Il autorise l'USCIS à régulariser le statut d'un demandeur admissible qui a fait l'objet d'une inspection et a été admis ou libéré sous condition, qui remplit les conditions requises pour obtenir un visa d'immigrant, qui dispose d'un visa immédiatement disponible et qui est admissible aux États-Unis.
Il ne s'agit pas d'une faille juridique. Il s'agit d'une loi.
Le Congrès a modifié et perfectionné à plusieurs reprises la procédure d'ajustement. Il a instauré des restrictions, des exceptions, des règles spéciales et des dispositions d'annulation. Pour les demandeurs d'immigration basés sur l'emploi, notamment de nombreux investisseurs EB-5, l'un des éléments les plus importants est l'article 245(k) de l'INA.
Qu'est-ce que l'USCIS change ?
L'USCIS ne modifie pas le texte de l'article 245(a) de l'INA. Seul le Congrès peut le faire.
L’USCIS modifie plutôt la façon dont elle souhaite que ses agents exercent leur pouvoir discrétionnaire.
La note de service rappelle aux agents que l'ajustement de statut est discrétionnaire, que la procédure consulaire constitue la voie ordinaire pour les visas d'immigrant et que l'ajustement de statut ne doit pas être considéré comme un substitut à la procédure consulaire.
La note de service enjoint aux agents de prendre en considération l'historique complet d'immigration du demandeur, y compris le respect du statut antérieur, la libération conditionnelle et les admissions ; les fausses déclarations ; la fraude ; l'emploi non autorisé ; et les comportements incompatibles avec les déclarations antérieures faites aux autorités d'immigration.
Cela soulève immédiatement une question : l’USCIS refusera-t-elle l’ajustement de statut en raison de faits négatifs réels, tels que la fraude ou le travail illégal ? Ou bien considérera-t-elle la simple décision de déposer une demande I-485 aux États-Unis comme un facteur négatif ?
La première option consiste en un pouvoir discrétionnaire ordinaire. La seconde impliquerait un changement de politique beaucoup plus radical.
Pourquoi est-ce important pour les investisseurs EB-5 ?
Les investisseurs du programme EB-5 entrent ou séjournent souvent aux États-Unis avec des statuts temporaires avant d'obtenir le statut de résident permanent. Certains sont titulaires d'un visa H-1B ou L-1. D'autres peuvent être titulaires d'un visa F-1, E-2, O-1, B-1/B-2 ou d'une autre catégorie de visa de non-immigrant.
Pour les investisseurs bénéficiant d'un statut H-1B ou L-1, l'analyse doit souvent être plus approfondie car ces catégories reconnaissent la double intention. La loi précise que la double intention est reconnue pour les classifications H-1B, L, O, P et E, et que les demandeurs de visa H-1B et L peuvent solliciter la résidence permanente sans que ce seul fait ne remette en cause leur statut temporaire.
Mais qu’en est-il d’un investisseur bénéficiant du statut F-1 ? Qu’en est-il d’une personne entrée sur le territoire américain avec un visa F-1 ? Un titulaire de visa B-2 a décidé par la suite d'investir, puis a déposé une demande de visa EB-5 ? Qu'en est-il si cette personne a été admise aux États-Unis sous condition ? Qu'en est-il si le demandeur a travaillé illégalement pendant une courte période ? Qu'en est-il si l'investisseur a une demande I-485 en cours et attend depuis des mois, voire des années ?
Voici les questions que la nouvelle note de service pourrait mettre en avant dans le traitement des demandes I-485.
Une déclaration ultérieure de l'USCIS pourrait avoir une incidence sur les investisseurs EB-5.
Après la publication de la note de service, l'USCIS a semblé nuancer la portée de cette nouvelle politique dans une déclaration rapportée par Business Insider. Le porte-parole de l'USCIS, Zach Kahler, a indiqué que, bien que l'agence s'efforce de mettre en œuvre cette politique, « les personnes dont les demandes présentent un avantage économique ou sont d'intérêt national pourront probablement poursuivre leur démarche actuelle, tandis que d'autres pourraient être invitées à déposer une demande à l'étranger en fonction de leur situation personnelle ». L'article souligne également que les critères utilisés par l'USCIS pour déterminer quelles demandes présentent un avantage économique ou servent l'intérêt national restent encore flous.
Cette déclaration est importante pour les investisseurs EB-5.
Le programme EB-5 est, par définition, une catégorie d'investissement axée sur les avantages économiques. La loi exige des investissements et la création d'emplois. Les investisseurs EB-5 ne demandent pas simplement à l'USCIS l'autorisation de rester aux États-Unis par commodité. Ils font une demande dans le cadre d'un programme d'immigration pour investisseurs créé par le Congrès, destiné à attirer des capitaux aux États-Unis et à créer des emplois pour les travailleurs américains.
Cette déclaration est d'autant plus importante que le Congrès s'est récemment exprimé directement sur la procédure d'ajustement de statut EB-5. En vertu de l'article 245(n) de l'INA, ajouté par la loi de réforme et d'intégrité du programme EB-5, si l'approbation d'une demande EB-5 permet l'obtention immédiate d'un visa, la demande d'ajustement de statut de l'investisseur « est considérée comme dûment déposée », qu'elle soit soumise simultanément ou ultérieurement à la demande EB-5. Ce texte de loi est clair et précis. Il ne garantit pas l'approbation et ne supprime pas le pouvoir discrétionnaire, mais il confirme que le Congrès s'attendait à ce que les investisseurs EB-5 éligibles puissent déposer leurs demandes d'ajustement de statut depuis les États-Unis.
La déclaration du porte-parole de l'USCIS confirme donc ce qui devrait déjà être vrai en vertu de la loi : les investisseurs EB-5 ne devraient pas être traités comme des demandeurs ordinaires cherchant à éviter la procédure consulaire.
Les demandeurs relevant d'une catégorie d'immigration économique s'appuient souvent sur une autorisation spécifique du Congrès pour le dépôt simultané de demandes.
Toutefois, cette déclaration ne constitue pas une réponse complète. Il ne s'agit ni d'un règlement, ni d'une loi, ni d'une disposition contraignante du Manuel de politique de l'USCIS. L'USCIS n'a d'ailleurs pas encore défini ce qu'elle entend par « avantage économique » ou « intérêt national ». En attendant la publication de directives officielles, les investisseurs EB-5 ne doivent pas présumer être exemptés de cette note de service. Ils doivent au contraire documenter précisément l'avantage économique de leur dossier, notamment l'investissement, la création d'emplois, l'activité commerciale, la provenance et le parcours licites des fonds, ainsi que tout autre élément démontrant que l'ajustement est conforme à l'objectif du programme EB-5.
Le problème du 245(k) pour l'USCIS
L’article 245(k) de l’INA est l’une des réponses législatives les plus importantes à la nouvelle position de l’USCIS.
L'article 245(k) permet à de nombreux demandeurs d'ajustement de statut basés sur l'emploi, y compris les investisseurs EB-5, de rester admissibles à l'AOS malgré des violations limitées de l'immigration, si la période cumulée d'emploi non autorisé, de non-maintien d'un statut légal ou d'une autre violation de statut depuis la dernière admission légale ne dépasse pas 180 jours.
Pourquoi est-ce important?
Étant donné que l'article 245(k) montre que le Congrès s'attendait à ce que les demandeurs d'immigration basés sur l'emploi régularisent leur situation aux États-Unis, il ne s'est pas contenté de dire : « Allez à l'étranger et suivez la procédure consulaire. » Au lieu de cela, le Congrès a créé une règle spécifique permettant à certains demandeurs d'immigration basés sur l'emploi de régulariser leur situation même après des violations limitées du statut.
Cela est difficilement compatible avec la position générale de l'USCIS selon laquelle les ajustements devraient être réservés aux seuls cas extraordinaires.
L'USCIS pourrait toujours soutenir que l'article 245(k) ne préserve que l'admissibilité, et non le droit. C'est exact. L'ajustement de statut demeure discrétionnaire. Mais ce pouvoir discrétionnaire ne saurait se substituer à une nouvelle interdiction légale.
AOS a une histoire
La procédure de régularisation de statut fait partie intégrante du système d'immigration depuis des décennies. Elle a été conçue pour permettre aux demandeurs admissibles déjà présents aux États-Unis d'obtenir le statut de résident permanent sans les délais, les coûts et les perturbations liés aux démarches consulaires.
Au fil du temps, le Congrès a restreint l'ajustement de statut (AOS) sur certains points et l'a étendu sur d'autres. L'article 245(c) de l'INA exclut de nombreux demandeurs ayant travaillé sans autorisation, n'ayant pas maintenu leur statut ou ayant enfreint les conditions d'admission. Cependant, le Congrès a également prévu des exceptions. Les membres de la famille proche bénéficient d'un traitement différent. Les demandeurs d'immigration par le biais d'un emploi peuvent bénéficier de l'article 245(k). D'autres catégories sont soumises à des règles d'ajustement spécifiques.
Cette structure est importante. Elle montre que le Congrès savait comment limiter les ajustements. Elle montre également que le Congrès a choisi de ne pas exiger de traitement consulaire dans tous les cas.
La question juridique qui se pose alors est la suivante : l’USCIS peut-elle user de son pouvoir discrétionnaire pour accomplir ce que le Congrès n’a pas promulgué ?
L'argument le plus convaincant du gouvernement
L'USCIS dispose d'un argument de poids. L'article 245(a) de l'INA emploie un langage discrétionnaire. Il stipule que le statut d'un demandeur admissible « peut » être ajusté. Les tribunaux et le BIA ont maintes fois qualifié cet ajustement de mesure discrétionnaire et, dans certains cas, de simple faveur administrative. L'USCIS s'appuie fortement sur ce langage et cette jurisprudence dans sa note de service.
La note précise également que les agents doivent prendre en compte l'ensemble des circonstances et fournir des motifs écrits lorsqu'ils refusent une régularisation à leur discrétion. Cette formulation, qui préconise une évaluation au cas par cas, est importante. Elle vise probablement à protéger la note contre les accusations selon lesquelles l'USCIS aurait créé une nouvelle règle contraignante.
Le défi le plus fort
Le principal obstacle réside dans le fait que l'USCIS pourrait chercher à transformer le pouvoir discrétionnaire en une présomption de refus de régularisation. Il y a une différence entre dire : « La régularisation est discrétionnaire et nous prendrons en compte tous les facteurs, positifs comme négatifs. »
L'affirmation suivante : « Les demandeurs aux États-Unis doivent généralement renoncer à la procédure consulaire, sauf circonstances exceptionnelles », est erronée. La première affirmation relève du pouvoir discrétionnaire traditionnel d'appréciation. La seconde semble constituer une nouvelle règle d'admissibilité. Cette distinction pourrait s'avérer cruciale en cas de litige. Si les agents de l'USCIS commencent à rejeter les demandes I-485 principalement parce que la procédure consulaire était disponible, les demandeurs pourraient faire valoir que l'agence a agi contrairement à l'article 245 de l'INA, a adopté une nouvelle règle législative sans consultation publique et n'a pas tenu compte des intérêts des personnes ayant déposé leur demande selon l'ancien régime.
Le communiqué de presse de l'USCIS risque de créer des difficultés supplémentaires pour l'agence. La note de service est rédigée dans un langage juridique plus précis. Le communiqué indique que les non-immigrants temporaires souhaitant obtenir une carte verte « doivent retourner » à l'étranger, sauf circonstances exceptionnelles. Cette formulation est beaucoup plus catégorique.
À quoi doivent s'attendre les investisseurs du programme EB-5 ?
Les investisseurs du programme EB-5 doivent s'attendre à ce que les demandes d'ajustement de statut (formulaire I-485) soient davantage étayées par des preuves. Une demande d'ajustement solide devra désormais fournir davantage de documents que la simple preuve d'éligibilité et de conformité au programme EB-5. Elle devra peut-être expliquer pourquoi le demandeur mérite un ajustement, à la discrétion du jury.
Les faits pertinents peuvent inclure l'admission légale, le maintien du statut, le respect des conditions du visa, un historique d'immigration vierge, l'absence de fraude ou de fausse déclaration, la conformité fiscale, la source et le parcours légaux des fonds d'investissement, la création d'emplois, l'activité commerciale, les liens familiaux, les liens communautaires, l'éducation des enfants aux États-Unis, les difficultés liées au traitement consulaire et la contribution globale de l'investisseur aux États-Unis.
Les investisseurs se prévalant de l'article 245(k) doivent calculer avec précision toute période d'emploi non autorisé ou de violation de statut. Les investisseurs relevant de catégories autres que celles à double intention doivent porter une attention particulière au calendrier, aux voyages, aux demandes de visa, aux admissions et aux déclarations faites aux agents consulaires ou aux agents des frontières.
Cela met-il fin à la procédure d'ajustement de statut EB-5 ?
Non.
La note de service n'abroge pas l'article 245(a) de l'INA. Elle n'abroge pas la possibilité de dépôt simultané. Elle n'abroge pas l'article 245(k). Elle n'affirme pas que les investisseurs EB-5 sont catégoriquement exclus de toute procédure d'ajustement.
Cela témoigne toutefois d'une nouvelle orientation politique. L'USCIS souhaite que ses agents considèrent l'ajustement de statut comme une procédure exceptionnelle et le traitement consulaire comme la voie normale. Pour les investisseurs EB-5, cela pourrait se traduire par un examen plus approfondi, davantage de refus discrétionnaires et une augmentation des litiges concernant les limites de l'autorité de l'agence.
En résumé
La question centrale est simple : la régularisation de statut est-elle une voie légale mise à la disposition des demandeurs éligibles aux États-Unis par le Congrès, ou s’agit-il d’une exception extraordinaire qui ne devrait être accordée que rarement ?
La réponse est cruciale pour les investisseurs EB-5.
Le Congrès a institué la procédure de régularisation de statut. Le Congrès a institué la régularisation fondée sur l'emploi. Le Congrès a institué l'article 245(k), qui autorise expressément de nombreux demandeurs d'immigration par le biais de l'emploi à régulariser leur statut malgré des problèmes liés à un statut limité.
L'USCIS peut exiger des demandeurs qu'ils justifient une décision favorable. Cependant, elle s'expose à de sérieuses contestations judiciaires si elle use de son pouvoir discrétionnaire pour rendre un ajustement de situation inapplicable dans les cas ordinaires où le Congrès l'a autorisé.
Pour l'instant, les investisseurs du programme EB-5 doivent considérer le formulaire I-485 comme bien plus qu'une simple formalité administrative. Il s'agit d'une demande discrétionnaire, et selon cette nouvelle note de service, les éléments de preuve fournis lors de cette évaluation pourraient avoir une importance accrue.
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