Un problème qui persiste depuis la première régression de la catégorie de visa EB-5 en 2015 est de savoir comment se conformer aux exigences légales EB-5 selon lesquelles un investisseur EB-5 doit maintenir son investissement pendant toute la période de résidence permanente conditionnelle aux États-Unis. L'USCIS a été initialement publié. un projet de lignes directrices en 2015 pour solliciter des commentaires et des modifications qui ont été finalisées et intégrées dans le cadre du manuel de politique de l'USCIS en 2017. Aujourd'hui, l'USCIS a inversé des aspects clés de ses lignes directrices de 2017 et cherche à appliquer ces lignes directrices de manière rétroactive, mettant potentiellement en péril de nombreuses pétitions.
L'EXIGENCE DE REDÉPLOIEMENT EXPLIQUÉE
La loi sur l'immigration et la nationalité (INA) exige que chaque demande I-829 démontre qu'un investisseur a investi le montant de capital requis et a maintenu cet investissement « tout au long de la période de résidence de l'investisseur aux États-Unis », entre autres exigences. [1] Les réglementations suivent la loi en stipulant que chaque investisseur doit démontrer qu'il a à la fois investi le montant de capital requis et maintenu cet investissement « tout au long de la période de résidence de l'investisseur aux États-Unis », entre autres exigences.[2]
Bien que le maintien dans le contexte d'une pétition I-829 n'ait pas été défini par une jurisprudence, la politique de l'USCIS est d'appliquer l'interprétation de « a investi ou est activement en train d'investir le montant de capital requis » de la pétition I-526. exigences trouvées dans 8 CFR § 204.6(j)(2) à l’exigence de maintien en puissance de la pétition I-829. À savoir qu’un investissement doit démontrer le maintien de l’action d’investir le montant de capital requis en démontrant qu’il a placé le montant de capital requis en risque dans le but de générer un rendement sur le capital placé « à risque ». 3] « À risque » est défini par la jurisprudence fondamentale Affaire d'Izummi, qui estimait que pour que le capital soit « à risque », il doit y avoir un risque de perte et une chance de gain.[4]
Afin de satisfaire à l'exigence de la pétition I-829 de maintien d'un investissement pendant les deux années de statut de résidence permanente conditionnelle, l'investissement doit rester « à risque » pendant cette période de deux ans.
REDÉPLOIEMENT ET RÉTROGRESSION
D'une manière générale, la plupart des investissements EB-5 sont structurés via des centres régionaux pour prendre la forme d'un prêt d'une nouvelle entreprise commerciale à une entité créatrice d'emplois pour une durée de cinq ans. Ce mandat initial de cinq ans représentait la meilleure estimation des parties prenantes quant au temps qu'il faudrait à un candidat pour passer par la catégorie EB-5 et recevoir l'approbation de la pétition I-829.
Malheureusement, la demande accrue de certains pays, comme les personnes nées en Chine continentale, a fait régresser la catégorie de visa EB-5 pour certains demandeurs.[5] Cela a fait que le délai d'approbation de la pétition I-829 pour certains candidats s'étend bien au-delà de cinq ans et, dans certains cas, approche probablement 15 ans. En outre, les personnes touchées par la régression doivent attendre pour entrer aux États-Unis et obtenir le statut de résident permanent conditionnel, ce qui peut retarder l'obtention du statut de résident permanent conditionnel de plusieurs années.
Étant donné que l'interprétation de l'USCIS des exigences de la pétition I-829 exige que la nature « à risque » de l'investissement soit maintenue tout au long de la période de résidence permanente conditionnelle, qui peut être bien après la durée initiale de cinq ans du prêt, les nouvelles entreprises commerciales doivent « redéployer » le capital des investisseurs immigrés vers de nouveaux investissements.
GUIDE DE REDÉPLOIEMENT PRÉALABLE DE L'USCIS
L'USCIS avait précédemment fourni des orientations dans le manuel des politiques sur la manière dont un investisseur peut répondre à l'exigence « à risque ». après l'exigence de création d'emplois était remplie.[6] Comme l'a déclaré l'USCIS :
« Une fois que l'exigence de création d'emplois a été satisfaite, le capital est réellement en danger s'il est utilisé d'une manière liée à l'engagement dans le commerce (en d'autres termes, l'échange de biens ou de services) compatible avec la portée de l'activité continue de la nouvelle entreprise commerciale. entreprise. Une fois que l’exigence de création d’emplois est satisfaite, les exigences à risque suivantes s’appliquent :
- L'investisseur immigrant doit avoir mis en risque le montant requis de capital dans le but de générer un rendement sur le capital mis en risque ;
- Il doit y avoir un risque de perte et une chance de gagner ; et
- L’activité commerciale doit être effectivement entreprise.
Par exemple, si l'objectif d'une nouvelle entreprise commerciale était de prêter des investissements groupés à une entité créatrice d'emplois pour la construction d'un immeuble résidentiel, la nouvelle entreprise commerciale, après remboursement d'un prêt ayant abouti à la création d'emplois requise, peut en outre déployer le capital remboursé dans un ou plusieurs prêts similaires à d’autres entités. »[7]
En résumé, ces orientations précédentes ont promulgué les lignes directrices suivantes :
(1) Le redéploiement doit s'inscrire dans le cadre de l'activité de la nouvelle entreprise commerciale ;
(2) Le redéploiement doit être effectué dans un délai commercialement raisonnable ;
(3) Le redéploiement doit garantir que le capital EB-5 reste « à risque », ce que l'USCIS a défini dans ce contexte comme «… utilisé d'une manière liée à l'engagement dans le commerce (en d'autres termes, l'échange de biens ou de services) » ; et
(4) Le redéploiement doit être «… adéquatement décrit…» dans la pétition I-526.
DIRECTIVES RÉVISÉES DE REDÉPLOIEMENT DE L'USCIS
Le 24 juillet 2020, l'USCIS a publié un amendement au manuel de politique via une alerte intitulée « Clarifying Guidance for Deployment of Capital in Employment-Based Fifth Preference (EB-5) Category », contredisant essentiellement ses directives antérieures et imposant de tels changements de manière rétroactive. Les révisions du Manuel des politiques imposent les exigences suivantes en matière de redéploiement :
- Les redéploiements doivent être effectués dans un délai raisonnable, que l'USCIS définit désormais comme étant de 12 mois, mais prendra en compte les preuves démontrant qu'une période plus longue était raisonnable pour un type spécifique d'entreprise commerciale ou dans une activité commerciale spécifique dans l'ensemble des circonstances ;
- Le redéploiement peut être effectué vers toute activité commerciale conforme à l'objectif de la nouvelle entreprise commerciale, à savoir s'engager dans la « conduite continue d'activités licites », ce qui inclut probablement toute activité à but lucratif créée pour la conduite continue d'activités licites ; et
- Le redéploiement doit avoir lieu dans la zone géographique du centre régional, y compris toute modification approuvée avant le redéploiement, qui ne doit pas nécessairement se situer dans ou avec la même zone de création d'emplois ou d'emploi ciblée.
Comme le démontre la comparaison ci-dessus, la nouvelle politique crée de toutes pièces de nouvelles exigences. L'USCIS n'a jamais imposé d'exigence selon laquelle le redéploiement doit se situer dans la portée géographique du centre régional, ni de période de temps spécifique pour le redéploiement.
La plus répréhensible est sans doute l'exigence selon laquelle le redéploiement ne peut avoir lieu que dans le cadre géographique d'un centre régional. Cette exigence ne semble avoir aucun fondement juridique ou réglementaire. Les citations proposées par l’USCIS ne sont pas convaincantes. L'USCIS a cité le règlement général selon lequel une requête doit être éligible à l'avantage au moment de son dépôt et jusqu'à la décision.[8] L'exigence réglementaire d'un investissement dans un centre régional exige simplement que l'investissement ait lieu « au sein d'un centre régional » et qu'un tel investissement « créera » indirectement suffisamment d'emplois.[9] Le règlement ne contient aucune exigence selon laquelle, après avoir réalisé un investissement dans un centre régional, tout investissement supplémentaire doit être effectué dans cette même zone géographique. Toute interprétation de cela manquerait de base juridique statutaire, car la loi autorisant les centres régionaux stipule uniquement que de tels investissements doivent impliquer un centre régional pour la promotion de la croissance économique, réserve 300 visas par an et permet aux personnes admises dans le cadre du programme des centres régionaux de déterminer emplois indirectement via des méthodologies raisonnables.[10]
L'alerte politique indique en outre que ces mises à jour s'appliquent à toutes les pétitions des formulaires I-526 et I-829 en attente à compter du 24 juillet 2020, ce qui applique ces exigences de manière rétroactive aux pétitions déposées précédemment. Ceci est probablement ultra vires, car l'USCIS n'a généralement pas l'autorité légale pour imposer des changements de politique de manière rétroactive, à moins que de tels changements ne soient autorisés par la loi.[11] En effet, dans une situation similaire en 2017, l'USCIS a cherché à imposer un changement dans la façon dont les modifications géographiques des centres régionaux sont jugées rétroactivement, avant de revenir en arrière et de clarifier que cette politique ne s'appliquait pas à ceux qui avaient déposé une demande avant l'annonce du changement.[12 ]
L'USCIS a publié un projet de directives de redéploiement en 2015 et des directives finales en 2017, dont aucune n'incluait les restrictions énumérées ci-dessus. Les parties prenantes de l’EB-5 opèrent selon les directives précédentes de l’USCIS depuis près de cinq ans. Il pourrait y avoir des litiges concernant ces modifications étant donné qu'elles ont été publiées.
Remarques :
[1] INA § 216(d)(1). 8 USC 1186a(d)(1).
[2] 8 CFR §216.6(c)(1) ; le règlement va plus loin en précisant : « L’étranger sera considéré comme ayant subi les actions requises pour la suppression des conditions s’il a, de bonne foi, satisfait de manière substantielle aux exigences d’investissement en capital de la loi et maintenu continuellement son investissement en capital pendant les deux années de résidence conditionnelle [c'est nous qui soulignons]. » Ce langage est également conforme au Manuel de politique de l'USCIS, Vol. 6, Partie G, Chapitre 5, Section A. FN 4, qui précise : «La période de maintien correspond aux 2 années de statut de résident permanent conditionnel de l'investisseur.. L'USCIS examine les preuves de l'investisseur pour garantir la pérennité de l'investissement pendant 2 ans à compter de la date à laquelle l'investisseur a obtenu la résidence permanente conditionnelle. Un investisseur n’est pas tenu de maintenir son investissement au-delà de la période de maintien [souligné par nous]. »
[3] 8 CFR § 204.6(j)(2)
[4] Affaire Izummi, 22 I&N décembre 169, 179 (Assoc. Comm'r 1998).
[5] Historiquement, cela incluait les personnes nées en Chine continentale, au Vietnam et en Inde.
[6] Manuel de politique de l'USCIS, Vol. 6, partie G, chapitre 2, section A2.
[7] Id. Voir également le manuel de politique de l'USCIS, volume 6, partie G, chapitre 5, section C.
[8] Voir 8 CFR 103.2(b)(1)
[9] Voir 8 CFR 204.6(m)(7).
[10] Voir Pub. L. 102-395, 106 Stat. 1828, 1874 (6 octobre 1992).
[11] Voir de manière générale, Bowen c. Georgetown University Hospital. 488 US 204 (1988); Nat'l Mining Ass'n c. Dep't of Labor, 292 F.3d 849, 859 (DC Cir. 2002) ; Landgraf c. USI Film Prods., 511 US 244 (1994); et Grant Med. Centre. Centre c.Burwell, 204 F. Supp. 3d. (DC Cir.2016).
[12] Voir le manuel de politique de l'USCIS, volume 6, partie G, chapitre 4, section A.
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