Le programme EB-5 exige que chaque investisseur réalise un investissement minimum de 500,000 5 $ dans une nouvelle entreprise commerciale. La réglementation précise que l'investissement doit être un apport en capital, c'est-à-dire une prise de participation. Plus précisément, un apport de capital en échange d'un billet, d'une obligation, d'une dette convertible, d'une obligation ou de tout autre accord de dette entre l'investisseur et la nouvelle entreprise commerciale ne constitue pas un apport de capital aux fins de l'EB-XNUMX. Cependant, la réglementation autorise un tel arrangement de billets ou de dettes entre l'investisseur et la nouvelle entreprise commerciale dans une circonstance limitée : lorsque le billet ou la dette est garanti par les actifs de l'investisseur (et non garanti par les actifs de la nouvelle entreprise commerciale). .
Pendant de nombreuses années, les investisseurs EB-5 ont monétisé leurs actifs pour les utiliser comme investissement en espèces EB-5 en contractant un prêt sur valeur domiciliaire sur une propriété qu'ils possèdent. Historiquement, l'USCIS a également permis aux investisseurs de contracter un prêt personnel au nom de l'investisseur et garanti par la propriété d'un parent, à condition que ce parent ait offert « l'utilisation » du bien immobilier comme garantie du prêt. Par exemple, un investisseur EB-5 peut être employé à l’étranger et bénéficier d’un bon crédit, mais peut-être ne possède-t-il pas une maison d’une valeur suffisante pour garantir pleinement un prêt pour un investissement EB-5. Les parents de l'investisseur peuvent signer un contrat hypothécaire qui garantit le prêt personnel de l'investisseur avec les biens des parents, avec pour résultat final que l'investisseur est responsable du prêt, mais en cas de défaut, la banque peut saisir la propriété des parents. Certes, une telle saisie ne signifie pas qu’il n’y a aucune conséquence pour l’investisseur et que celui-ci n’a aucune responsabilité personnelle concernant le prêt.
L'USCIS a récemment modifié sa politique sur cette question en statuant sur les requêtes I-526. Suite à son appel aux parties prenantes du 22 avril 2015, l'USCIS a publié un résumé écrit des remarques du chef adjoint du Bureau du programme d'immigration des investisseurs (IPO) sur la question. D'après ses récentes décisions et son résumé écrit, l'USCIS a déclaré que si l'investisseur contracte un prêt garanti par un bien qui sera utilisé comme investissement EB-5, la garantie doit appartenir entièrement à l'investisseur. Cette situation doit être distinguée de celle dans laquelle un proche utilise ses biens pour garantir un prêt et où ce prêt est également contracté par le proche et non par l'investisseur. Dans cette situation, si le parent fait ensuite don du produit en espèces du prêt à l'investisseur, ce don en espèces doit être considéré comme un capital en vertu de la réglementation et la pétition EB-5 doit être approuvée. L’USCIS ne semble pas nier les cas fondés sur ces faits. Au lieu de cela, l'USCIS refuse les cas dans lesquels l'investisseur contracte le prêt, mais le prêt est garanti par la propriété d'autrui (ou même lorsque la propriété appartient à l'investisseur conjointement avec un parent ou un enfant en vertu de la théorie selon laquelle l'investisseur ne peut pas être personnellement et principalement responsable du prêt). L'USCIS estime que le fait de contracter un emprunt de cette manière constitue un investissement de « dette » qui, en vertu de la réglementation, doit être garanti par les actifs de l'investisseur.
Il existe un certain nombre de raisons pour lesquelles ce raisonnement juridique de l'USCIS est erroné. Premièrement, la loi de l'INA §203(B)(5)(A) ne définit pas le « capital » et n'interdit pas non plus les types de « capital » qu'un investisseur peut investir. Les réglementations du 8 CFR §204.6(e) définissent le « capital » comme « la trésorerie, l'équipement, les stocks, les autres biens corporels, les équivalents de trésorerie et les dettes garanties par des actifs appartenant à l'entrepreneur étranger, à condition que l'entrepreneur étranger soit personnellement et principalement responsable ». et que les actifs de la nouvelle entreprise commerciale sur laquelle est fondée la requête ne soient pas utilisés pour garantir une quelconque dette. En vertu de la règle du dernier antécédent d'interprétation législative et réglementaire, l'exigence selon laquelle un apport en capital à une nouvelle entreprise commerciale doit être garanti s'applique uniquement aux apports de dettes (par exemple, un apport de billet à ordre à la nouvelle entreprise commerciale). Dans le scénario décrit ci-dessus, il n’y a aucun accord de dette entre l’investisseur et la nouvelle entreprise commerciale ; l'investisseur a conclu un accord de dette avec une institution bancaire indépendante et il investit des liquidités, ce qui est spécifiquement autorisé par la réglementation.
Il semble que l’USCIS applique une définition trop large du terme « endettement ». La définition de « l’endettement » a cependant déjà été décidée dans le cadre des décisions précédentes en matière d’immigration régissant les pétitions EB-5. Spécifiquement, L'affaire Hsuing, 22 I&N décembre 201 (AAO 1998), et Question d'Izummi, 22 I&N Dec. 169 (AAO 1998), a examiné ce qui constitue un apport de capital suffisant lorsqu'un investisseur apporte endettement. Dans Hsuing, l'investisseur avait conclu une entente de paiement avec la nouvelle entreprise commerciale prévoyant un investissement en capital de 500,000 XNUMX $ payable en trois versements. Ce faisant, il a versé un billet à ordre au lieu d'espèces. Hsuing Le terme « endettement » est clairement interprété dans 8 CFR §204.5(e) comme une promesse de payer la nouvelle entreprise commerciale sous la forme d'un billet à ordre. Toutefois, un investissement d’argent dans une nouvelle entreprise commerciale ne constitue pas un endettement ni une promesse de paiement.
De même, dans Affaire d'Izummi, l'investisseur a exécuté une promesse de payer la nouvelle entreprise commerciale au fil du temps au lieu d'investir des espèces, qui ont une valeur actuelle claire. Izummi a spécifiquement jugé que « [D]ans le cas présent… le billet à ordre ne constitue pas une preuve que le requérant est en train d'investir 500,000 XNUMX $ en espèces. » Izummi fait une distinction claire entre l'argent liquide et un billet à ordre. Les liquidités ont une valeur actuelle claire et démontrent qu'un investisseur satisfait aux exigences de capital de la loi et des règlements. Un billet à ordre entre l'investisseur et la nouvelle entreprise commerciale, ou « dette », est payé au fil du temps et sa valeur peut fluctuer, ce qui rend difficile pour l'USCIS de déterminer si un investisseur satisfera aux exigences de capital minimum en vertu de la loi et des réglementations. Les décisions précédentes de Hsuing et Izummi établir une différence claire entre un investissement en espèces et un apport de dette à la nouvelle entreprise commerciale qui doit être garantie par les actifs de l'investisseur. Un accord de dette entre l’investisseur et une institution bancaire indépendante ne constitue donc pas une « dette », telle que définie dans les décisions précédentes.
Il est intéressant de noter que dans ses propres orientations politiques, l’USCIS accepte la définition limitée du terme « endettement » telle que définie par Izummi et Hsuing. Le mémorandum PM 30-2013 de l'USCIS du 5 mai 602 « EB-008 Adjudications Policy » (le «Note de politique") développe la définition du capital pour noter qu'il comprend non seulement la trésorerie, l'équipement et autres biens corporels, "mais qu'il peut également inclure la promesse de paiement de l'investisseur immigrant (un billet à ordre), à condition que le PROMETTONS est garanti par des actifs que possède l’investisseur immigrant, l’investisseur immigrant est responsable de la dette et les actifs de l’investisseur immigrant n’incluent pas à cette fin les actifs de la société dans laquelle l’immigrant investit. De plus, un examen des réglementations qui régissent les « investisseurs issus de traités » (une catégorie similaire de non-immigrants pour les investisseurs immigrants) est particulièrement instructif car le Congrès avait l’intention expresse de refléter la définition du « capital » aux fins des pétitions EB-5 avec la définition du « capital » pour les investisseurs conventionnels. Le Legacy Immigration & Naturalization Service a explicitement déclaré dans les règlements d'application que « les fonds d'investissement acceptables comprennent des actifs personnels tels qu'une deuxième hypothèque sur une maison, des prêts ou des actifs non garantis ou non grevés, et des prêts sur la signature personnelle de l'étranger ». Ainsi, le règlement d'application E-2 autorise les prêts sous signature personnelle de l'investisseur ; cela devrait également être le cas pour EB-5. Bien entendu, il reste parfaitement acceptable que l’USCIS exige une preuve du prêt et que toute garantie utilisée pour le garantir a été acquise légalement.
De nombreuses parties prenantes de la communauté EB-5 ont exprimé leurs inquiétudes quant au traitement de ces cas par l'USCIS pour les raisons décrites ci-dessus. L’USCIS semble appliquer mal les faits et la loi. Cependant, d'un point de vue pratique, l'USCIS rejette les demandes dans lesquelles l'investisseur contracte un prêt, mais l'investisseur ne possède pas entièrement la propriété utilisée pour garantir ce prêt. Il est probable que ce problème ne sera résolu qu'au niveau politique ou par le biais d'un litige avec l'USCIS. Si un investisseur choisit de contracter un emprunt pour la source de l'investissement EB-5, il est important d'examiner attentivement la garantie et sa propriété pour cette question.
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