Par Marko Issever
La question centrale dans le paysage EB-5 cela concerne le mandat des services de citoyenneté et d'immigration des États-Unis (USCIS) et la perception qu'en a l'agence, ce qui a un impact subtil sur les résultats des investisseurs.
Le Congrès élabore la loi. Les agences la mettent en œuvre. Mais entre ces deux fonctions, quelque chose de plus complexe se dessine : l’interprétation, le pouvoir discrétionnaire et, parfois, la divergence.
Dans le cadre du programme de visa EB-5, cette divergence ne se situe plus seulement entre la loi et la réglementation. Elle apparaît désormais plus clairement, et avec des conséquences plus importantes, à l'intersection du droit et de la jurisprudence elle-même.
Le conflit entre la loi et les intentions dans l'investissement en immigration aux États-Unis
En théorie, c'est simple. Le Congrès adopte la loi, principalement par le biais de la loi sur l'immigration et la nationalité et, plus récemment, de la loi de réforme et d'intégrité de 2022 (RIA).
L'USCIS interprète cette loi par le biais de règlements et de directives politiques. Les arbitres appliquent ces règles aux cas individuels. Dans ce cadre, l'agence a une double responsabilité : appliquer la lettre de la loi et promouvoir son esprit..
La plupart du temps, ces deux éléments sont liés. Mais le programme EB-5 diffère de la plupart des autres programmes de visas américains. Le texte de loi est souvent vague, et il semble que le Congrès ait délibérément laissé place à l'interprétation. C'est là que les choses se compliquent.
Lorsque le libellé de la loi et son objectif sont contradictoires, lequel faut-il suivre ?
Le débat sur le rendement du capital illustre clairement cette tension.
Sous réserve des conditions de l'investissement, le RIA autorise le remboursement du capital après deux ans d'utilisation par l'entité créatrice d'emplois (JCE). L'USCIS a adopté cette position dans sa réglementation.
Cependant, les principaux acteurs du secteur, dont Invest in the USA, (IIUSA), qui représente un groupe restreint de centres régionaux établis, est en profond désaccord. Ils font valoir que le Congrès n'avait pas prévu un retour des capitaux aussi rapide et qu'une période plus longue, souvent fixée à cinq ans, protège mieux l'intégrité du programme.
Un décalage entre le cadre réglementaire prévu et sa mise en œuvre réelle
| Question | Signal réglementaire/légal | Tendance observée en matière d'adjudication | Qu'est-ce qui est appliqué ? |
| Investissement partiel au moment du dépôt | Les capitaux peuvent être « en cours d'investissement ». | Demandes de preuves supplémentaires/avis d'intention de décision si le capital total n'est pas déployé par voie d'arbitrage | Ni la lettre ni l'esprit ne sont clairs ; une exigence de financement intégral de facto |
| Structures de prêts affiliées à RC | Les prêts sont autorisés s'ils proviennent de sources licites. | Un examen plus approfondi, notamment des prêts non garantis ou liés à des entités apparentées. | L'esprit de la loi (garantissant le capital réellement exposé aux risques), mais sans fondement légal explicite. |
| Norme relative à la provenance des fonds | « Prépondérance de la preuve » (plus probable que non) | attentes quasi-médico-légales | Ni l'un ni l'autre ; le fardeau de la preuve semble plus élevé que la norme légale. |
| Résultats de l'I-526E par rapport à l'I-829 | Processus en deux étapes avec continuité | Augmentation des refus de formulaires I-829 après des approbations préalables | Application incohérente ; normes changeantes d'une étape à l'autre |
| Période de maintien en puissance | Définition plus précise après l'RIA | Interprétation prudente du calendrier et du remboursement | Un alignement plus étroit avec la lettre et l'esprit, bien que toujours contesté |
Comprendre les divergences entre l'intention réglementaire du programme EB-5 et l'interprétation de l'USCIS
Investissement partiel : lorsqu’un processus devient une exigence
La loi permet Les investisseurs EB-5 sont en train d'investir, reflétant le fonctionnement concret des projets, avec un déploiement des capitaux par étapes. La création d'emplois se fait progressivement.
En pratique, le timing a pris un tout autre sens.
Si les investisseurs n'ont pas finalisé l'investissement dans son intégralité avant le début de l'examen de leur dossier, les demandes de justificatifs et les refus sont devenus de plus en plus fréquents. Les analyses du secteur, notamment les commentaires des principaux acteurs du programme EB-5, mettent en évidence cette tendance à exiger un déploiement complet au moment de l'examen du dossier, voire avant.
La loi la considère comme un processus ; la jurisprudence la considère comme une exigence accomplie, ce qui ne correspond ni à la lettre ni à l’esprit de la loi, et reflète une préférence pour la certitude plutôt que pour la flexibilité.
Structures de prêt : Quand la forme est conforme, mais pas le fond.
Les institutions financières affiliées aux centres régionaux aident les investisseurs à combler leurs déficits de financement, mais cela soulève des inquiétudes quant aux conséquences sur l'immigration et aux intérêts financiers. L'USCIS a refusé des prêts d'entités liées aux centres régionaux, car de tels accords risquent de ne pas générer de nouveaux fonds pour les projets, compromettant ainsi leurs objectifs. Les avocats estiment que… Les prêts bancaires sont plus sûrs En raison de l'analyse indépendante des risques, les prêts provenant de centres régionaux suscitent souvent des interrogations quant à la légitimité de l'investissement. Ces problèmes peuvent entraîner des demandes de justificatifs et le rejet des demandes. Bien que les modalités soient conformes à la loi, elles contreviennent à son esprit, que l'USCIS applique malgré des interdictions légales imprécises.
Source de financement : Lorsque la norme change discrètement
Les investisseurs doivent démontrer, preuves à l'appui, que leurs Les fonds sont obtenus légalement afin de garantir l'exclusion des fonds illicites du programme. Toutefois, l'application pratique de cette norme a considérablement évolué au-delà de son objectif initial.
Les professionnels du secteur indiquent régulièrement que l'USCIS exige une documentation détaillée couvrant plusieurs années, juridictions et transactions. Les recommandations sectorielles conseillent désormais aux investisseurs de considérer la provenance des fonds comme l'élément central du dossier et de préparer une documentation ne laissant que peu de place à l'interprétation.
Ce niveau de contrôle va au-delà de ce qu'exige la loi et de ce que celle-ci avait en tête.
La loi exige une preuve raisonnable. La pratique, quant à elle, requiert de plus en plus une reconstitution quasi complète, créant ainsi une nouvelle norme qui existe dans la pratique mais pas dans la loi.
Le problème en deux étapes : I-526E et I-829
Le processus EB-5 devrait être un flux continu, commençant par I-526E, qui établit l'éligibilitéVient ensuite le formulaire I-829, qui confirme l'investissement et la création d'emplois. Cependant, cette continuité est souvent rompue, car des problèmes acceptés lors de l'étape I-526E peuvent ressurgir lors de l'étape I-829, entraînant de nouvelles difficultés ou des refus liés à la provenance des fonds.
Que cela résulte d'une évolution des interprétations ou d'un changement de position, le résultat est le même : les investisseurs sont confrontés à l'incertitude pendant une grande partie du processus. Des litiges concernant une même source de fonds, initialement jugée légale au stade I-526E, ont été réexaminés puis déclarés illégaux, entraînant des demandes de complément d'information (RFE) ou des refus au stade I-829.
Des avocats spécialisés en immigration de renom ont averti qu'il semble y en avoir beaucoup plus Refus de formulaires I-829 En 2025, ce nombre sera plus élevé que jamais. Une tendance regrettable est l'émission de refus de formulaires I-829 fondés sur une réévaluation de la même source et du même parcours de financement que ceux approuvés plusieurs années auparavant lors de l'examen de la requête I-526. Il s'attend à ce que cette réévaluation soit finalement contestée devant un tribunal fédéral.
Si l'USCIS réexamine des points précédemment acceptés sans justification claire et substantielle, la procédure perd toute cohérence. Dès lors, l'approbation au stade I-526E n'est plus qu'un avis préliminaire.
Pérennisation : un concept, deux conversations
Le soutien comporte deux éléments clésLes investisseurs doivent conserver leur statut d'immigration conditionnel après l'approbation de leur demande I-526E et obtenir une carte verte conditionnelle de deux ans. Ils doivent détenir ce statut pendant deux ans avant de pouvoir demander une carte verte permanente de dix ans. La RIA a dissocié le processus de retour sur investissement du processus d'immigration, permettant ainsi aux investisseurs de percevoir un retour sur investissement avant de solliciter la résidence permanente et la création d'emplois.
Comme indiqué précédemment, l'USCIS interprète la loi comme autorisant le remboursement du capital après deux ans d'utilisation. La plupart des investisseurs partagent cet avis. Ils estiment qu'un délai plus long imposerait une obligation non prévue par la loi.
En revanche, IIUSA et d'autres acteurs du secteur soutiennent que la RIA préconise une période minimale de détention de capital de cinq ans, et non une période de maintien plus courte de deux ans. Ils affirment que l'USCIS aurait dû mettre en œuvre cette période plus longue par le biais d'une procédure formelle de consultation publique, plutôt que par des mises à jour de politique, comme indiqué dans leur requête officielle de réglementation. Il ne s'agit pas d'une mauvaise application, mais d'une divergence d'interprétations de l'intention fondée sur le même texte de loi.
Cette distinction est importante.
Une vision plus réaliste de l'USCIS
L'USCIS agit non seulement en tant qu'autorité de décision, mais aussi en tant que garant du programme tel qu'il le conçoit.
Cette perspective explique une grande partie de ce que nous voyons.
Les décisions reflètent non seulement ce que la loi autorise, mais aussi ce que l'agence estime que le programme devrait accomplir.
Certains affirment qu'une adjudication plus stricte reflète un effort ralentir l'immigrationCette affirmation est difficile à prouver. Toutefois, des exigences de documentation plus strictes, des interprétations en constante évolution et une jurisprudence plus prudente engendrent une plus grande incertitude, qui caractérise désormais l'expérience des investisseurs.
Le véritable écart
Le programme EB-5 fonctionne à trois niveaux : la loi, les interprétations réglementaires et les décisions d’adjudication. Leur cohérence est essentielle ; tout décalage engendre de l’incertitude. L’USCIS fonde ses décisions sur sa compréhension de l’objectif du programme, ce qui peut renforcer le contrôle mais crée un système aux règles floues. Pour les investisseurs qui engagent des capitaux importants sur le long terme, cette incertitude représente un risque majeur.
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