Par Michael Harris
Le Département de la Sécurité intérieure (DHS) et les Services de citoyenneté et d'immigration des États-Unis (USCIS) ont publié un important projet de réglementation visant à mettre en œuvre Loi sur la réforme et l'intégrité EB-5 de 2022 (RIA)La règle proposée, dont la publication au Federal Register est prévue le 2 juillet 2026, est l'une des évolutions réglementaires les plus importantes concernant le programme EB-5 depuis l'entrée en vigueur de la loi RIA le 15 mars 2022.
La proposition n'est pas encore définitive. Elle entre désormais dans la phase de consultation publique prévue par la loi sur la procédure administrative. Les commentaires écrits devront être soumis dans les 60 jours suivant la publication au Journal officiel fédéral (Federal Register), soit aux alentours du 31 août 2026, en supposant que la publication ait lieu le 2 juillet 2026. Le Département de la Sécurité intérieure (DHS) devra ensuite examiner les commentaires, envisager des modifications et publier une version finale du règlement avant que toute nouvelle réglementation ne devienne contraignante.
Bien qu'une grande partie de la règle proposée codifie ce que les parties prenantes du programme EB-5 subissent déjà depuis l'RIA, plusieurs dispositions affecteraient de manière significative la structuration des projets, les dépôts des investisseurs, le redéploiement, la documentation sur la source des fonds, la conformité des centres régionaux et la planification I-829.
Le RIA se dote enfin d'un cadre réglementaire complet.
Le projet de règlement vise à réorganiser la réglementation relative au visa EB-5 en supprimant et en conservant l'ancienne section 204.6 du titre 8 du CFR, et en créant une nouvelle section, la sous-partie D, de la partie 204 du titre 8 du CFR, pour les dossiers EB-5 postérieurs à l'autorisation de transfert international (RIA). Le DHS précise que l'ancienne réglementation continuerait généralement de s'appliquer aux demandes déposées avant le 15 mars 2022, tandis que la nouvelle sous-partie régirait le programme postérieur à la RIA.
Il s'agit de bien plus qu'une simple mise au point technique. Depuis 2022, le secteur fonctionne selon un ensemble de textes législatifs, de formulaires de l'USCIS, de mises à jour du manuel de politiques, de FAQ, de recommandations des parties prenantes et de pratiques décisionnelles. Le règlement proposé vise à unifier ces compétences dispersées au sein d'un cadre réglementaire unique.
Le DHS propose de codifier la règle des deux ans suivant l'RIA
L'un des titres les plus importants est la période de maintienLe DHS propose de codifier le principe selon lequel les investisseurs post-RIA ne sont généralement pas tenus de maintenir leur investissement pendant toute la durée de leur résidence conditionnelle. En revanche, le capital requis doit rester investi pendant au moins deux ans, à compter de la date à laquelle ce capital est mis à risque, y compris, le cas échéant, sa mise à disposition à l'entité créatrice d'emplois.
Ceci est important car cela reprend en grande partie les directives antérieures de l'USCIS concernant le maintien des dossiers après l'accord RIA, qui ont fait l'objet de controverses et de litiges au sein du secteur. Le règlement proposé transformerait cette politique, actuellement soumise à des directives non réglementaires, en une procédure de consultation publique.
Il convient toutefois de souligner une nuance importante : la règle proposée exigerait que le montant investi reste investi à la date de dépôt de la demande de visa d’immigrant EB-5. Pour les projets assortis de délais de prêt courts ou de structures de remboursement rapides, cette exigence relative à la date de dépôt pourrait constituer un point majeur de la rédaction et des consultations publiques.
Les investissements partiels et les placements sous séquestre restent possibles, mais l'investissement total demeure important.
La règle proposée reconnaît qu'un investisseur peut être admissible en ayant investi ou en étant « activement en train d'investir ». Le DHS reconnaît également que les investisseurs peuvent continuer à utiliser des mécanismes de séquestre pour démontrer qu'ils investissent activement.
Toutefois, la proposition établit une distinction pratique entre l'engagement de fonds et la réalisation de l'investissement. Aux fins du délai d'investissement de deux ans, si des fonds sont placés sous séquestre, le délai ne commence pas du seul fait du dépôt des fonds par l'investisseur. Le délai d'investissement débute après l'approbation et le déblocage des fonds sous séquestre, permettant ainsi le lancement de l'activité commerciale créatrice d'emplois.
Cela pourrait affecter les projets qui utilisent des appels de fonds échelonnés, un déblocage différé des fonds séquestrés ou des structures de souscription où l'investisseur s'est engagé à verser la totalité du montant, mais où tous les fonds n'ont pas encore été déployés dans le NCE ou le JCE.
Les montants des investissements sont codifiés, et des augmentations futures sont à prévoir.
La règle proposée codifierait les montants d'investissement des RIA : montant d'investissement minimum standard est de 1 050 000 $, et le montant réduit de l'investissement pour les projets TEA et d'infrastructure est de 800 000 $.
Le DHS propose également de codifier les ajustements automatiques des montants d'investissement à compter du 1er janvier 2027, puis tous les cinq ans, sur la base de l'IPC-U, arrondi à la tranche inférieure de 50 000 $.
La proposition prévoit également un montant d'investissement notable de 1 400 000 $ pour les investissements dans les « zones à fort taux d'emploi » déposés après la date d'entrée en vigueur de la version finale du règlement. Cela pourrait avoir une incidence sur les projets qui ne sont pas admissibles au programme TEA ou au traitement des infrastructures et qui sont situés dans des zones à fort taux d'emploi.
Les règles relatives au TEA et aux infrastructures seront des cibles importantes pour les commentaires.
Le DHS demande spécifiquement des commentaires sur désignation TEA à taux de chômage élevé, y compris les sources de données appropriées, les calculs pondérés du chômage et le renouvellement des désignations antérieures.
Le projet de règlement sollicite également des commentaires sur les types de projets qui devraient être considérés comme des projets d'infrastructure. Ce point est important car la catégorie « infrastructure » est l'une des moins utilisées dans le cadre de l'analyse d'impact réglementaire (RIA), notamment en raison de l'incertitude quant à son interprétation par l'USCIS.
Pour les promoteurs et les centres régionaux, les dispositions relatives à l'évaluation environnementale et aux infrastructures pourraient figurer parmi les aspects les plus importants de la réglementation.
Le financement relais fait face à une restriction majeure proposée
Le DHS propose éliminer le recours au financement relais remboursé Ce dispositif servirait de base pour démontrer la création d'emplois dans le cadre du programme EB-5. Il s'agirait d'un changement majeur par rapport aux pratiques antérieures, où un financement relais était souvent utilisé pour permettre le lancement des projets avant que les capitaux EB-5 ne soient intégralement réunis.
Le DHS n'exclut pas totalement cette possibilité. L'agence sollicite l'avis du public sur les solutions alternatives, notamment sur l'opportunité d'autoriser un financement relais assorti de limitations, telles que des échéances maximales ou des plafonds basés sur un pourcentage du coût total du projet.
Cette question devrait susciter de nombreux commentaires de la part des centres régionaux, des promoteurs immobiliers, des économistes et des groupes industriels.
Les entreprises en difficulté seraient retirées de la liste d'admissibilité
Une autre proposition majeure consiste à supprimer le critère des entreprises en difficulté pour l'éligibilité au programme EB-5. Historiquement, ce critère permettait aux investisseurs d'être éligibles grâce au maintien de l'emploi plutôt qu'à sa création. En pratique, ces cas étaient relativement rares, mais la suppression de cette catégorie reviendrait à supprimer une option EB-5 de longue date.
Les candidatures aux projets deviennent encore plus centrales
La règle proposée renforce le rôle central de demande de projet de centre régionalLes investisseurs des centres régionaux ne peuvent déposer une demande qu'après que le centre régional a déposé la demande de projet associée, et leur admissibilité reste liée à l'approbation en cours de cette demande.
Cela signifie que la stratégie relative au formulaire I-956F devient encore plus cruciale. Une demande de projet n'est plus une simple formalité administrative ; selon la règle proposée, elle devient un critère permanent d'admissibilité des investisseurs dans les demandes.
Le DHS propose également des procédures de modification, notamment pour les investisseurs, en cas de dissolution ou d'exclusion d'un centre régional, d'une NCE ou d'une JCE. Dans certains cas, aucune modification ne serait requise si le capital de l'investisseur restait investi pendant au moins deux ans et que les emplois requis étaient créés.
Le redéploiement demeure, mais avec davantage de garde-fous.
Le DHS demande spécifiquement des commentaires sur redéploiement du capital des investisseurs, y compris le processus que les centres régionaux devraient utiliser pour documenter la conformité.
La règle proposée semble refléter un contexte post-RIA où le redéploiement ne devrait pas être nécessaire uniquement en raison des longs délais d'obtention de visas, si l'investisseur a déjà satisfait à l'exigence d'investissement de deux ans et que des emplois ont été créés. Le DHS précise que son interprétation limiterait la nécessité pour les NCE de redéployer des capitaux uniquement pour maintenir les fonds des investisseurs en jeu en raison de retards de visas potentiellement longs.
Cela dit, le redéploiement sera soumis à des règles de conformité plus formelles, à une documentation plus exhaustive et à un risque accru de sanctions.
L'administration des fonds, les comptes séparés et les systèmes de conformité deviennent plus importants.
La règle proposée mettrait en œuvre les dispositions des RIA régissant les comptes séparés et l'administration des fonds. Les centres régionaux, les NCE et les JCE doivent s'attendre à un contrôle renforcé des flux de capitaux des investisseurs, de la tenue des registres, de la supervision et des certifications de conformité.
Cela s'inscrit dans un contexte plus large : le DHS ne se contente pas de réglementer l'éligibilité des investisseurs. Il réglemente l'écosystème EB-5, y compris les centres régionaux, les NCE, les JCE, les promoteurs, les administrateurs de fonds et les personnes impliquées dans les entités EB-5.
Le DHS propose de mettre en œuvre des règles d'enregistrement pour les promoteurs directs et les promoteurs par des tiers. L'agence sollicite spécifiquement des commentaires sur le processus d'enregistrement des promoteurs.
Les promoteurs et les agents d'immigration sont soumis à des règles d'enregistrement formelles.
Il s'agit d'une autre évolution majeure en matière de conformité. Les centres régionaux et les NCE devront veiller à ce que les promoteurs, les agents de migration et les autres intermédiaires soient dûment enregistrés, rémunérés par le biais d'accords écrits et que leurs informations soient divulguées conformément aux exigences.
Les audits, les visites sur site, les sanctions et l'exclusion deviennent des outils de contrôle essentiels
La règle proposée instaurerait des audits, des visites sur site, des sanctions pécuniaires, des suspensions, des exclusions et des licenciements.
Cela confirme que le programme post-RIA évolue d'un modèle principalement axé sur les demandes vers un régime de conformité soumis à un contrôle strict. Les centres régionaux et les promoteurs de projets doivent s'attendre à ce que l'USCIS se concentre sur la documentation, les flux de capitaux, la conformité aux réglementations en matière de valeurs mobilières, l'activité des promoteurs, la création d'emplois et le maintien de l'admissibilité.
Les dispositions relatives à la sécurité nationale et à la fraude sont générales
La règle proposée mettrait en œuvre des dispositions de l'RIA conçues pour protéger le programme EB-5 contre la fraude et les menaces à la sécurité nationale.
Ces pouvoirs pourraient concerner les investisseurs, les centres régionaux, les NCE, les JCE et les personnes liées aux entités EB-5. Ils pourraient également autoriser l'USCIS à prendre des mesures allant au-delà du cadre traditionnel des demandes de preuves supplémentaires (RFE), des avis d'intention de refus (NOID) et des refus, notamment des sanctions et des exclusions.
Les règles de retrait et de révocation automatique sont clarifiées.
Le DHS propose également de clarifier le traitement des demandes de retrait et la révocation automatique des demandes de classification d'immigrant.
Cela pourrait avoir une incidence sur les investisseurs qui se retirent de projets, cherchent à préserver leurs dates de priorité ou participent à des structures d'investissement modifiées ou de remplacement.
Quand la version finale du règlement pourrait-elle être publiée ?
S'agissant d'une proposition de réglementation, rien ne sera définitif tant que le DHS n'aura pas achevé la procédure d'examen préalable. Les commentaires devraient être soumis aux alentours du 31 août 2026, sous réserve de la publication au Journal officiel fédéral le 2 juillet 2026. Le DHS devra ensuite examiner les commentaires importants et y répondre avant de publier la version finale de la réglementation.
Le Département de la Sécurité intérieure (DHS) n'est soumis à aucune date limite impérative pour la publication du règlement définitif. Un calendrier très serré pourrait aboutir à une publication fin 2026, notamment si le DHS souhaite que le règlement définitif soit en vigueur avant le premier ajustement automatique du montant d'investissement, prévu le 1er janvier 2027. Un calendrier plus réaliste se situerait entre début et mi-2027, compte tenu notamment de l'ampleur du règlement, de la complexité du programme EB-5 et de la probabilité de nombreuses observations de la part des acteurs du secteur.
La version finale du règlement pourrait ne pas entrer en vigueur immédiatement après sa publication. Certaines parties de la proposition font référence à des dates d'entrée en vigueur postérieures à la publication du règlement final, notamment des dispositions qui prendraient effet 60 jours après cette publication.
La clé à emporter
Cette proposition de règlement n'est pas une simple mesure administrative. Il s'agit de la première tentative globale de réglementer le programme EB-5 post-RIA.
Pour les investisseurs, les questions les plus importantes concernent la pérennité, le redéploiement, la documentation relative à la provenance des fonds, le risque d'approbation du projet et les protections en cas de sanction d'un centre régional, d'un NCE ou d'un JCE.
Pour les centres régionaux et les promoteurs, les questions les plus importantes comprennent les demandes de projets, le financement relais, la méthodologie TEA, l'admissibilité des infrastructures, l'administration des fonds, l'enregistrement des promoteurs, les audits, les modifications et les risques de poursuites.
Le secteur devrait considérer cette période de consultation publique comme une occasion cruciale. Nombre des dispositions proposées sont susceptibles d'influencer durablement les pratiques du programme EB-5. Les commentaires les plus importants ne se contenteront pas de s'opposer à des règles défavorables ; ils devront proposer des solutions concrètes qui préservent l'intégrité du programme tout en garantissant que les capitaux EB-5 puissent financer des projets réels et créer des emplois.
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