Plus tôt cette année, l'USCIS a publié une nouvelle norme d'arbitrage qui interdit à un investisseur EB-5 d'utiliser le produit du prêt comme source de capital d'investissement à moins que l'investisseur ne démontre que le prêt a été garanti par des actifs qu'il possède. L'USCIS déclare que si un investisseur peut prouver qu'il (1) est personnellement et principalement responsable du prêt et (2) possède l'actif garanti qui atteint ou dépasse la valeur du prêt, le produit du prêt constitue une source appropriée de capital d'investissement.[1] Ce changement de politique a un impact important dans la pratique, car si la source de fonds d'un investisseur provient d'un prêt qui n'est pas garanti par sa propriété en propriété exclusive, sa pétition I-526 court le risque de recevoir une demande de Preuve (RFE), avis d'intention de refus (NOID) ou refus pur et simple de l'USCIS.
Cette nouvelle norme d'interprétation impose certainement une charge plus lourde aux investisseurs qui utilisent le produit du prêt pour financer l'EB-5, car ils sont tenus de fournir des preuves suffisantes démontrant que les prêts sont garantis par leurs propres actifs dont ils sont principalement et personnellement responsables. . Bien qu’il existe de nombreux arguments juridiques pour contester l’interprétation de l’USCIS et la définition du « capital » dans le cadre de la réglementation, nous ne devrions pas trop nous concentrer sur l’interprétation de l’USCIS. Dans la pratique, nous devrions nous concentrer sur l’élaboration d’étapes analytiques fondées sur des arguments juridiques solides et des faits concrets pour résoudre les problèmes qui peuvent survenir dans les affaires d’endettement.
Premièrement, nous devons comprendre si la source du financement entre dans la catégorie des cas « d’endettement ». L'USCIS a adopté une approche large, qui consiste à inclure toute source de fonds provenant d'un prêt contracté par l'investisseur. Par exemple, si un investisseur signe un accord de prêt, son cas sera considéré comme un « cas d’endettement » du point de vue de l’USCIS.
Si la source de financement est un cas d’endettement, nous devons alors identifier qui conclut l’accord de prêt. Le scénario courant est que l’investisseur signe le contrat de prêt avec une banque et que le prêt doit être garanti, généralement par un bien immobilier ; ce type de prêt spécifique est appelé hypothèque. Ce qui fait la différence dans notre analyse, c’est que dans de nombreux cas, l’investisseur peut ne pas être le seul propriétaire du bien immobilier visé par le contrat hypothécaire, ce qui déclenchera le problème d’endettement décrit ci-dessus. Ce problème n'est pas préjudiciable, car le pourcentage de propriété sera pris en considération pour déterminer si un dossier d'endettement peut être déposé auprès de l'USCIS. Nous résumons les quatre scénarios possibles découlant de la propriété de l'investisseur dans le bien immobilier et analysons chacun des scénarios en détail :
Scénario 1: L'investisseur signe le contrat de prêt et possède 100 pour cent du bien immobilier.
Cette affaire répondra aux deux exigences des normes d'arbitrage de l'USCIS : propriété exclusive et responsabilité personnelle et principale. Par conséquent, l’affaire ne rencontrera probablement pas de problèmes d’endettement auprès de l’USCIS.
Scénario 2: L'investisseur signe le contrat de prêt et est copropriétaire du bien avec son conjoint.
En général, la copropriété créée par un mariage donne à chaque époux un demi-intérêt dans la propriété, et chaque époux aurait un droit égal à disposer de la propriété. Cela satisferait aux deux exigences de l'USCIS, et les cas relevant de ce scénario ne rencontreraient probablement pas de problèmes d'endettement auprès de l'USCIS.
Scénario 3: L'investisseur signe le contrat de prêt, mais l'investisseur est propriétaire du bien avec un tiers autre que son conjoint.
Il s'agit d'un scénario courant dans lequel l'investisseur, son enfant ou son parent ont leur nom sur le titre de propriété. Cependant, nous devons attirer une attention particulière sur le pourcentage de propriété dans ce scénario, en comparant le pourcentage de propriété de l'investisseur sur la propriété à la valeur totale de la garantie.
Le droit de la propriété et le droit du mariage de Chine illustrent le problème potentiel et la solution dans ce scénario, que nous avons pu analyser et appliquer à nos cas, en obtenant avec succès les approbations de l'USCIS. La loi chinoise sur la propriété permet aux parties de déterminer leur pourcentage de propriété sur la propriété, qui peut être stipulé dans des contrats et des certificats de propriété. Si le contrat ou le certificat de propriété est muet ou ambigu sur le pourcentage de propriété, alors les biens seront attribués conformément au montant de leur apport en capital initial.[2] En appliquant ce principe aux cas de ce scénario, si la propriété vaut 5,000,000 90 4,500,000 RMB et que l'investisseur en possède 3,500,000 pour cent selon le certificat de propriété, alors la partie de la propriété détenue par l'investisseur vaut XNUMX XNUMX XNUMX RMB. Si nous supposons que le montant du prêt est d'environ XNUMX XNUMX XNUMX RMB, ce cas ne rencontrera probablement pas de problèmes d'endettement auprès de l'USCIS car le pourcentage de la valeur de la propriété de l'investisseur est supérieur à la valeur du montant du prêt.
Toutefois, si le certificat de propriété ne précise pas le pourcentage, ou si l'investisseur ne possède qu'un très faible pourcentage de la propriété (un exemple serait une propriété de 20 pour cent de la garantie, en utilisant la valeur ci-dessus, la garantie de l'investisseur n'est que d'une valeur de 1,000,000 526 XNUMX RMB), la pétition I-XNUMX rencontrera probablement des problèmes avec l'USCIS car la partie de la propriété détenue par l'investisseur ne dépasse pas le montant du prêt ; par conséquent, il ne satisfera pas à la deuxième exigence de la norme d’interprétation de l’USCIS.
Scénario 4: Un autre scénario est celui où un tiers signe le contrat de prêt et que le tiers est entièrement ou conjointement propriétaire de la propriété garantie. Quoi qu’il en soit, cela ne posera probablement pas de problèmes d’endettement auprès de l’USCIS si le tiers accorde le prêt sous la forme d’un cadeau ou d’un transfert d’espèces à l’investisseur.
En résumé, le recours aux prêts comme source de financement pour l’EB-5 est encore très courant dans la pratique. Cependant, avec la nouvelle norme de l'USCIS, un investisseur devra peut-être fournir des preuves supplémentaires pour surmonter la charge de prouver que le prêt est garanti par ses propres actifs en démontrant que la valeur de l'actif résultant du pourcentage de propriété est supérieure à la valeur de l'actif. valeur du prêt.
[1] Voir Remarques de la chef adjointe de l'IPO, Julia Harrison, Programme d'immigration des investisseurs EB-5 : Engagement des parties prenantes, 22 avril 2015, disponible à: http://www.uscis.gov/outreach/notes-previous-engagements/notes-previous-engagements-topic/eb-5-immigrant-investor-program-stakeholder-engagement-0.
[2] Loi sur la propriété de la République populaire de Chine, chapitre VIII, articles 103 et 104, disponible à: http://www.china.org.cn/china/LegislationsForm2001-2010/2011-02/11/content_21897791.htm.
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