Par Marta Lillo
Les litiges sont apparus comme un outil fiable dans le paysage EB-5 pour contraindre les services américains de citoyenneté et d'immigration (USCIS) à remédier aux retards prolongés dans les demandes et à un arriéré croissant.
Depuis la pandémie, les investisseurs de l'EB-5 et d'autres parties prenantes se tournent de plus en plus vers les actions en justice, frustrés par la lenteur des délais de réponse de l'agence, qui ont un impact sur les plans d'investissement et les objectifs globaux en matière d'immigration.
« Les litiges liés aux retards ont pris leur essor pendant la pandémie, mais les litiges en matière de refus ont toujours fait partie de l'EB-5 (et en réalité de toute industrie réglementée) », déclare Joseph Barnet, avocat spécialisé en immigration et associé chez WR Immigration.
L'USCIS est confrontée à une demande croissante de demandes EB-5, et est par conséquent aux prises avec des arriérés et des retards importants. En août 2023, les délais de traitement totalisent 52 et 81 mois pour Pétitions I-526 de l'Inde et de Chine, respectivement, et 56 mois pour les ressortissants étrangers d'autres pays.
Pendant ce temps, dans le cas de Pétitions I-829 Pour supprimer les conditions imposées aux investisseurs immigrants sur leur statut de résident permanent ayant déjà obtenu le visa EB-5, les délais de traitement avoisinent les 66 mois, selon les données officielles de l'USCIS.
« Il semble effectivement qu'au cours des dernières années, et en particulier avant la promulgation du RIA, les investisseurs sont devenus de plus en plus frustrés par ce qu'ils perçoivent comme des délais de traitement déraisonnablement longs à l'USCIS et, par conséquent, ils ont été plus disposés à contester ces retards en engager une action en justice et demander une dispense de mandamus », déclare Steven Reingold, avocat plaidant et associé chez Saul Ewing LLP.
Le rôle des litiges dans l’industrie EB-5
L’importance des litiges réside dans leur efficacité à accélérer le traitement des requêtes par rapport aux délais conventionnels des agences. Barnett ajoute que son impact est pertinent, en particulier pour les ressortissants étrangers en dehors des États-Unis et pour leurs investissements dans le processus.
« Les gens en dehors des États-Unis ont investi beaucoup d’argent il y a quatre ans et n’en ont tiré aucun bénéfice, et ils sont à juste titre frustrés. Il y a des retards dans l'approbation de l'I-526, des retards dans le transfert du dossier de l'USCIS au NVC (National Visa Center), des retards dans la planification d'un entretien consulaire et des retards dans la suppression des conditions de la carte verte. Les retards se succèdent et le gouvernement ne semble pas s'en soucier », explique l'avocat spécialisé en droit de l'immigration.
Cependant, bien que cette pratique soit répandue, les avocats du secteur mettent en garde contre une dépendance excessive à l’égard de cet outil. Ils insistent également sur le fait qu’il s’agit d’une option finale plutôt que de la première étape d’une stratégie lorsqu’on cherche à faire avancer une pétition EB-5.
Types de litiges EB-5 et leur portée
Les investisseurs sont devenus plus enclins à contester ces retards en se tournant vers deux principaux types de litiges contre l'USCIS : les Mandamus et les recours collectifs.
A Mandamus peut impliquer des groupes ou des investisseurs individuels, des promoteurs ou des centres régionaux et viser à ce qu'un tribunal fédéral donne mandat à l'agence de remplir ses fonctions et d'émettre une résolution rapidement, qu'il s'agisse d'une demande de preuves (RFE), d'un avis d'intention (NOI), ou un refus ; un tribunal ne peut pas ordonner à l'USCIS d'approuver une requête.
Parallèlement, un recours collectif concerne un groupe de demandeurs, généralement des investisseurs. Il aboutit généralement à une décision ou à un règlement et est généralement utilisé pour dénoncer un manque de transparence ou l'incapacité de l'agence à protéger les intérêts des investisseurs.
D’après Edouard Béchara, avocat spécialisé en droit de l'immigration et associé directeur de Beshara PA, une tendance significative est le recours croissant aux actions intentées par le tribunal fédéral de Mandamus pour inciter l'USCIS à répondre rapidement aux requêtes I-526 et I-829.
« L'USCIS déclare qu'il est raisonnable que l'arbitre prenne cinq ans et demi pour analyser et statuer sur une requête I-526. Bien entendu, une action Mandamus déposée généralement après deux ans de retard de décision I-526 serait étayée par la preuve de l'investisseur EB-5 selon laquelle le retard lui cause, ainsi qu'à sa famille, des difficultés extrêmes et affecte leur style de vie dans le NOUS. Dans le cas d'un retard I-829, l'action Mandamus est généralement déposée après deux ans, et il est plus probable que l'USCIS reviendra soit avec un RFE, soit avec une approbation », ajoute-t-il.
Cependant, selon Reingold, depuis le début de 2023, il y a eu une diminution des demandes d'actions Mandamus, ce qui suggère que les investisseurs pourraient être plus satisfaits du rythme actuel des décisions. Cependant, les centres régionaux ont des cas en cours concernant Formulaires I-956F, projets ruraux et cas d’investisseurs individuels.
"Seules quelques entreprises sélectionnées le font, mais les réticences du bureau du procureur américain rendent cette voie plus difficile à suivre. Il faut donc être prudent sur ce qui est présenté aux investisseurs en termes de potentiel de réussite", ajoute-t-il. .
Par conséquent, jusqu'à ce que l'USCIS rétablisse un calendrier de jugement raisonnable, le litige Mandamus restera nécessaire, déclare Beshara. « Toute réponse immédiate de l'USCIS est la bienvenue, qu'il s'agisse d'un RFE ou d'un NOID. Par conséquent, toute réponse de l’investisseur à la RFE ou au NOID doit être examinée rapidement par l’USCIS et, espérons-le, approuvée.
Évolution et avenir du litige en tant qu'outil pour accélérer le processus EB-5
Le recours aux litiges a évolué, les réclamations des investisseurs individuels devenant moins efficaces que les actions collectives, explique Reingold.
«Lorsque de nombreux investisseurs individuels ont commencé à recourir à des litiges il y a quelques années, l'USCIS et les avocats chargés de le représenter semblaient pris au dépourvu et un peu dépassés par le nombre d'actions Mandamus et étaient prêts à essayer de trouver des solutions à l'amiable au problème. affirmations des investisseurs. Au fil du temps, ils ont semblé trouver leur place et ont commencé à reculer, devenant moins disposés à négocier et plus disposés à forcer les investisseurs à consacrer du temps et de l'argent à s'opposer aux requêtes en transfert de lieu et aux requêtes en rejet », explique l'avocat plaidant.
En conséquence, les réclamations des investisseurs individuels ont commencé à perdre de leur efficacité à mesure que les litiges collectifs prenaient de l’ampleur. « Au fil du temps, les litiges sont devenus un outil moins efficace pour les investisseurs individuels que lorsque les plaignants sont des groupes d'investisseurs, les RCE ou les centres régionaux, comme nous l'avons vu par exemple dans Behring (Behring contre Wolf et al.) », ajoute Reingold.
Aussi courante et efficace que puisse paraître cette pratique, les avocats du secteur soulignent que le litige n’entre dans la conversation avec les clients que lorsqu’il est jugé nécessaire.
«C'est une note de bas de page dans notre appel initial. J'essaie d'être optimiste et plein d'espoir, mais je comprends également la nécessité d'être réaliste et d'expliquer que le litige peut être une option, selon les circonstances », explique Barnett.
Les investisseurs EB-5 doivent comprendre dès le début que le processus évoluera probablement lentement, dit Barnett.
« Les investisseurs doivent savoir qu'en raison des retards de traitement, il leur faudra peut-être un certain temps pour atteindre leur objectif ultime de obtenir la résidence permanente légale aux États-Unis. Ils doivent s’engager à faire preuve de patience et à accepter le fait qu’il y aura un certain niveau de frustration à l’égard du processus. De même, les investisseurs doivent être suffisamment capitalisés pour pouvoir bloquer leur capital pendant de longues périodes », ajoute Reingold.
Bien qu'elle soit devenue une étape supplémentaire dans le Processus EB-5, accompagnés de ses défis et de ses exigences, les avocats soulignent que l'industrie considère toujours son emploi comme une arme de dernier recours et mettent en garde contre une dépendance excessive.
« Il peut être effrayant de poursuivre le gouvernement fédéral américain lorsque vous lui demandez d’approuver votre dossier, et nombreux sont ceux qui craignent des représailles. Mais je crois que c’est une option efficace lorsque tout le reste échoue », déclare Barnett.
« Je ne crois pas que les litiges soient la « nouvelle norme » dans l'EB-5. Je pense que les investisseurs comprennent le programme et ne veulent pas dépenser d'argent en litige pour des réclamations pour retard alors qu'en fin de compte, l'USCIS va continuer à traiter les demandes de la manière qu'il juge la meilleure et à essayer de mettre en œuvre les améliorations qu'il peut indiquer. dans un litige pour se défendre contre des allégations selon lesquelles il aurait agi de manière arbitraire et capricieuse. Cela dit, les investisseurs ne doivent pas exclure l’option d’un litige, qui peut être justifié dans un cas particulier en fonction des faits et des circonstances », conclut Reingold.
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