Par Marta Lillo
Les investisseurs dans le Programme de visa EB-5 doit bien comprendre l'article 204.6 du Code of Federal Communities (CFR), une réglementation clé parmi les nombreuses lois fédérales et étatiques régissant le programme.
Cette section fait partie d'une loi fédérale qui supervise les visas d'immigrant basés sur l'emploi, tels que le programme de visa d'investisseur EB-5. Ce règlement décrit les exigences relatives aux pétitions pour les immigrants créateurs d'emplois, y compris les investisseurs EB-5. La règle s'applique aux deux Investisseurs directs EB-5 et les investisseurs des centres régionaux.
Cependant, cette règle régit également la participation des investisseurs non-EB-5 et centres régionaux (RC) dans la pile de capital de ces projets. Les premiers sont les personnes qui ne recherchent pas d'avantages en matière d'immigration dans le cadre du programme de visa d'investisseur, mais qui contribuent en capital à un projet. Projet EB-5. Les secondes sont des entités approuvées établies dans le cadre des lignes directrices du programme d'investisseurs immigrants EB-5, réglementées par les services de citoyenneté et d'immigration des États-Unis (USCIS).
Les deux jouent un rôle essentiel dans les projets. Les investisseurs individuels non-EB-5 mettent généralement leurs capitaux en commun dans un projet en tant que partenaires d'un candidat lorsque ce dernier décide d'investir directement plutôt que par l'intermédiaire d'un CR. Pendant ce temps, de nombreux centres régionaux contribuent en capital aux projets qu'ils parrainent pour l'EB-5.
Comme leurs homologues EB-5, ils peuvent participer à un investissement EB-5 à condition que leur capital soit légal et de source identifiée.
Dans de nombreux cas, ces investisseurs vivent déjà aux États-Unis et préfèrent être les partenaires silencieux des membres de leur famille ou de leurs connaissances proches postulant à l'EB-5 ou choisissent de participer parce que c'est une bonne affaire. « Les fonds non-EB-5 vont généralement à la JCE [Job Speaking Entity], et non à la NCE [New Commercial Enterprise] », explique Joseph Barnet, partenaire chez WR Immigration.
Cependant, la quantité et la profondeur des informations que ces investisseurs non-EB5 doivent fournir à l'USCIS sont un sujet de débat.
Interprétation par l'USCIS de l'article 204.6 pour les investissements directs EB-5
Samuel Newbold de CSG Law explique que « l'USCIS prend position dans certains cas directs, pas dans tous. Ils n’ont pas appliqué cette règle de manière cohérente dans toutes les décisions judiciaires, ce qui est contraire à la loi, mais ils le font quand même ; le fait qu'ils n'appliquent pas une loi ou une règle de manière cohérente dans toutes les décisions constitue une violation de la loi sur les procédures administratives. Nous avons commencé à voir la réglementation 204.6(g) que l'USCIS applique aux investissements directs dans des entreprises publiques [entités opérationnelles uniques] ou dans une société holding avec des filiales en propriété exclusive. Et ils disent que la source du capital qui ne provient pas d'un investisseur EB-5 doit également prouver qu'elle provient d'une source légale. Un certain nombre d'avocats spécialisés en droit de l'immigration avec lesquels j'ai parlé ont vu ce problème apparaître dans leurs dossiers avec plus ou moins de succès.
Newbold ajoute que dans de nombreux cas, les investisseurs non-EB-5 fournissent des informations minimales comme une lettre ou une déclaration montrant que leur capital était légal ou des déclarations de revenus, « mais jamais au même niveau que l'investisseur direct EB-5 parce que ce n'est tout simplement pas pratique. dans un sens commercial.
L'USCIS exigeant le même niveau d'information approfondi pour les investisseurs non-EB-5, lorsqu'ils ne recherchent pas de carte verte, est un « comportement très problématique », ajoute Newbold.
« EB-5 se voulait flexible », insiste l'avocat. « Il était destiné à promouvoir l’activité de développement économique, et non à la restreindre. Alors pourquoi voudriez-vous interpréter une réglementation qui rend très difficile l’utilisation de l’EB-5 dans les transactions quotidiennes ? La loi et les réglementations ont toujours envisagé que le capital de l'investisseur EB-5 soit combiné avec un capital d'investissement non cinq et que les investisseurs EB-5 obtiennent le crédit de la totalité de ce capital.
Il ajoute que l'investisseur EB-5 respecte déjà le statut juridique du programme s'il investit ses fonds dans une entité à but lucratif qui respecte les lois nationales et fédérales et crée le minimum de dix emplois requis, qu'il combine ou non son capital avec des fonds non EB. -5 argent.
« Et pourtant, l’interprétation de l’USCIS de 204.6(g) est antithétique. Cela n’a aucun sens en droit. Cela n’a aucun sens sur le plan politique, et cela n’a généralement aucun sens dans le monde réel », affirme Newbold.
Avocat en valeurs mobilières et contentieux Robert Cornish explique que le problème concernant 204.6(g) dépend de la question de savoir s'il existe réellement des investisseurs non-EB-5 qui prennent des participations dans les projets comme le font les investisseurs EB-5. « Si tel est le cas, les informations dont ils ont besoin, le cas échéant, dépendent de leur statut et des exemptions d'offre invoquées, y compris les exemptions institutionnelles. Ces participants à la pile de capital disposent de beaucoup plus de ressources pour effectuer une diligence raisonnable ou évaluer des projets que l'investisseur EB-5 « de type jardin ». Même ainsi, d’autres participants à la pile de capital peuvent simplement effectuer des transactions de prêt directes sans composante de capitaux propres. Les transactions de cette taille, selon les coutumes et les pratiques, comportent probablement déjà des informations adéquates sur les risques.
Cependant, selon Cornish, on ne sait pas exactement quelle divulgation est suffisante pour un véritable prêteur EB-5 en vertu de la réglementation. « Reste à savoir si de telles informations pour un véritable prêteur sont adéquates en vertu de l'article 204.6(g). Même si la divulgation n'est pas exacte, de quel recours dispose un investisseur en cas de violation de l'article 204.6(g), en supposant que la violation alléguée est une cause immédiate de préjudice financier », s'interroge-t-il.
Dans le même temps, Barnett prévient que cette approche pourrait décourager les individus de réaliser des investissements directs EB-5. « Beaucoup de gens qui pourraient être intéressés par un partenariat avec un investisseur direct EB-5 ne le sont pas. Qui s'engage dans cette voie, qui veut donner au gouvernement fédéral toutes ces informations financières ? C’est quelque chose que l’USCIS a évoqué ces dernières années pour les cas directs.
Cette interprétation du règlement affecterait également les investissements RC dans les projets EB-5. « 204.6(g) s’applique à la fois aux cas RC et directs. Cela a le potentiel d’avoir un impact sur les projets parrainés par RC en fonction de la façon dont ils sont structurés », ajoute Newbold.
Selon Barnett, l'USCIS n'exige pas que les investisseurs RC montrent la source légale du capital investi par d'autres investisseurs RC.
Comment les investisseurs EB-5 devraient préparer leurs partenaires commerciaux potentiels
Barnett prévient que les investisseurs directs EB-5 « devraient parler de cette exigence avec des partenaires commerciaux potentiels dès les premières étapes de l'élaboration d'un plan d'affaires afin de s'assurer qu'ils sont disposés et capables de fournir certains documents liés à la source du capital non-EB-5. dans les RCE.
L’avocat conseille d’être proactif au lieu d’attendre une demande de preuves (RFE) pour « découvrir qu’un partenaire commercial ne veut pas ou ne peut pas répondre dans un court laps de temps ».
Cette interprétation de l'USCIS peut avoir un impact sur certaines pétitions mais pas sur toutes. Phil Cohen, rédacteur de plans d'affaires et président de Strategic Element, a déclaré qu'il rédige toujours des plans d'affaires qui illustrent des investisseurs non-EB-5 investissant avec des investisseurs EB-5, et il n'a pas « entendu les avocats suggérer que nous fassions autrement ». .»
Cependant, si l’USCIS demande le même niveau d’informations financières aux investisseurs EB-5 et non-EB-5 dans le cadre d’un investissement direct, « cela semble être une interprétation incorrecte, à moins qu’il n’y ait quelque chose dans la RFE qui explique le raisonnement, au-delà de ce qui précède. juste un simple rejet de la prémisse », dit-il.
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